Sentencia CIVIL Nº 980/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 725/2018 de 10 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 000725/2018
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA Nº980/18
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. José Enrique de Motta García España
Magistrados/as:
D. Carlos Esparza Olcina
Dª. Ana Delia Muñoz Jiménez
En Valencia, a diez de diciembre de dos mil dieciocho
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Modificación Medidas Contencioso [MMC] nº 001642/2017, seguidos ante el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA Nº 24 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante, D. Roque representado
por la Procuradora Dª. ISABEL BALLESTER GOMEZ y defendido por la Letrada Dª. CRISTINA ALEIXANDRE
PORCAR y de otra como demandada, Dª. Amalia , representado por la Procuradora Dª. ISABEL LOPEZ
MIRO y defendido por el Letrado D. MANUEL GARCIA GARCIA. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Ana Delia Muñoz Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 24 DE VALENCIA, en fecha 23-2-18, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Que debo DESESTIMAR la demanda de modificación de medidas definitivas, instada por D. Roque , representado por la Procuradora, Dª ISABEL BALLESTER GÓMEZ contra Dª Amalia , representada por la Procuradora Dª ISABEL LÓPEZ MIRÓ, manteniendose el sistema de guarda y custodia de los hijos menores, acordandose la ampliacion del sistema de visitas que refiere esta resolución y manteniendose el resto de medidas paternofiliales.Cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día de hoy para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los litigantes tienen dos hijos en común, Jose Antonio , nacido el día NUM000 .2004, y Carlos Jesús , nacido el día NUM001 .2007, habiendo quedado fijadas las medidas relativas a los mismos en convenio regulador que aprobó la sentencia que declaró el divorcio de los progenitores, que se dictó por el Juzgado de Prima Instancia N.º 24 de Valencia en fecha 9 de septiembre de 2012 en autos 11067/2013. En dicho convenio regulador se dispuso la custodia materna con patria potestad compartida, un régimen ordinario de visitas de fines de semana alternos de viernes a lunes y mitad de vacaciones de navidad, semana santa y fallas y el mes de agosto en verano y una intersemanal con pernocta, la obligación del progenitor de abonar pensión de alimentos de 385 euros mensuales por hijo y 177 euros mensuales como contribución a gastos ordinarios necesarios y consolidados en ese momento, disponiendo tambien que el progenitor se haría cargo de los gastos para los estudios de los hijos, y de la cantidad de 175 euros del coste de la asistenta-canguro que tenían en ese momento y se fijó una contribución a los gastos extraordinarios necesarios del 65% el padre y del 35% la madre. En dicho convenio no se dispuso pensión compensatoria para la esposa, a pesar de que, según se hizo constar expresamente, el esposo tenía unos ingresos netos de 80.000 euros anuales y la esposa de 12.500 euros y se atribuyó el uso del domicilio familiar a la esposa e hijo.

La representación del ex-esposo formuló demanda de modificación de medidas, en la que interesó que se dispusiera un régimen de custodia compartida por semanas alternas y estancias por mitad durante las vacaciones, con una pensión de alimentos de 150 euros a cargo del progenitor y contribución de los progenitores por mitad a los gastos extraordinarios, asumiendo el progenitor los gastos escolares. Como fundamento de su pretensión alegó que los hijos expresaban continuamente su deseo de pasar mas tiempo con su padre y que éste se implicaba de forma activa en todas las cuestiones que afectan a los hijos y, en el ámbito laboral, era Jefe de Servicio Interino del Servicio de Urgencias del Hospital de DIRECCION000 y atendía una consulta privada, teniendo mayor flexibilidad horaria que cuando se firmó el convenio regulador para compaginar sus actividades laborales y deberes como progenitor, habiendo tenido una nueva hija con su nueva esposa, habiendo nacido aquella en diciembre de 2106, deseando los hijos pasar mas tiempo con su hermanita y su padre.

La demandada se opuso a la demanda, negó que hubiese existido una alteración sustancial de circunstancias independientes de la voluntad del progenitor que aconsejase el cambio de régimen de custodia, que no era deseado por los menores ni conveniente para los mismos, negando que el demandante tuviese mayor disponibilidad horaria, proporcionando el régimen aplicado estabilidad y seguridad a los hijos. Y alegó tambien que el progenitor no cumplía en su integridad el régimen de visitas pactado, pues devolvía a los hijos el domingo por la tarde en lugar del lunes y no los tenía el lunes por la tarde.

La sentencia dictada en primera instancia desestimó la demanda de modificación de medidas vista la exploración de los menores y atendida la edad de éstos y oído el Ministerio Fiscal, al no haberse justificado que el cambio de sistema de guarda que se pretendía fuese lo mejor para los menores, manteniendo el sistema materno con el que los menores se encontraban a gusto y óptimamente adaptados, ampliando el régimen de visitas en cuanto a las estivales respecto a los días no lectivos de junio y septiembre.



SEGUNDO.- La sentencia fue recurrida por la representación del demandante, que pretende que se estime totalmente la demanda en los términos mas arriba referidos.

Alega, para fundamentar su recurso, que el resultado de la exploración de los menores es insuficiente para desvirtuar el principio de que la custodia compartida ha de ser considerada el régimen deseable y debe llevar consigo una reordenación de lo relativo a la asunción de los gastos de los menores por los progenitores.

Ha de partirse que de que no se trata de la primera resolución que se dicta tras el cese de la convivencia de los progenitores sino que se pretende una modificación de las medidas que fueron acordadas por ellos respecto de los hijos comunes por estimar que eran convenientes y, por tanto, habrá de acreditarse una mayor conveniencia o beneficio para los hijos.

El art. 90.3 del C. Civil , en su última redacción establece que 'Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges.' Como señaló el Ministerio Fiscal, en su escrito de oposición al recurso de apelación, no es aceptable la argumentación del recurrente de que, como no se ha acreditado que la custodia compartida sea perjudicial, debe suponerse que es beneficiosa para los hijos, 'criterio que no se comparte pues si bien puede existir esa presunción en los supuestos de inicios de crisis familiar donde se parte de convivencia conjunta, no ocurre lo mismo en los supuestos de modificación de medidas donde se parte de una situación consolidada de custodia monoparental (en el presente caso monoparental materna desde 2013) donde obviamente no cabe tal presunción sino que es necesario acreditar el mayor beneficio para los menores'.

En el presente caso, el progenitor no ha acreditado ninguno de los hechos sobre los que sustentó su petición, que eran que los hijos deseaban que se dispusiera un regimen de custodia compartida y que él tenía una mayor disponibilidad para estar con sus hijos por razón de su trabajo. En este segundo aspecto, consta que el progenitor tiene mayores responsabilidades profesionales y que ni siquiera cumple con el régimen de visitas en toda la amplitud pactada, ha de entenderse por tal motivo, siendo un puesto de gran responsabilidad, con jornada completa y, ademas, atiende a una consulta privada a la que debe dedicar un tiempo considerable, dados los ingresos que le proporciona, según los datos que suminstra la agencia tributaria (PNJ).

En lo referente a los hijos, Roque manifestó que el regimen de visitas de los fines de semana alternos finaliza el domingo y no el lunes, como se pactó en el convenio regulador, y que esta bien como está, con el regimen de estancias pactado incluida la intersemanal con pernocta en los miércoles y no desea cambiar, teniendo una buena relación con su padre y la pareja de este, no apreciandose ningun beneficio en forzar una situación que el menor, que ya tiene catorce años no desea y podría contribuir a deteriorar la relación paterno- filial, y lo mismo ha de decirse respecto del hijo Carlos Jesús .

Por otra parte, la actual posición profesional del progenitor en el Hospital de DIRECCION000 implica un plus de responsabilidad y dedicación, según resulta de la comunicación que se le hizo en fecha 19 de mayo de 2016( folio 33) y tambien un significativo incremento en sus retribuciones (el neto anual actual alcanza 113.128 euros y era de 80.000 euros cuando se firmó el convenio regulador, según se hizo constar en éste), por lo que, por otra parte, no se aprecia motivo alguno para reducir la aportación del progenitor a los gastos de los hijos, habiéndose mantenido aproximadamente los ingresos de la progenitora.

Procede, en consecuencia, y asumiendo la Sala las consideraciones que se hacen en la sentencia recurrida, la desestimación del recurso de apelación y confirmación de la sentencia recurrida, tal y como se solicitó por la representación del Ministerio Fiscal.



TERCERO.- En materia de costas y atendiendo a la especialidad de la materia, no procede su imposición a ninguno de los litigantes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Roque contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 24 de Valencia en fecha 28 de febrero de 2018 en autos 1642 -17, manteniendo lo dispuesto en la misma, sin imposición de las costas causadas en esta alzada En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su pérdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.