Sentencia CIVIL Nº 980/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 193/2019 de 21 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0073795

Recurso de Apelación 193/2019

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid

Autos de Familia. Modificación de medidas con relación hijos no matrimoniales supuesto contencioso 329/2018

Demandante/Apelante:DON Hilario

Procurador:Doña Mª del Carmen Moreno Ramos

Demandada/Apelada:DOÑA Camila

Procurador:Doña Mª del Pilar Pérez Calvo

Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª José Alfaro Hoys

SENTENCIA Nº 980/2019

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

Ilma. Sra. Dña. Mª José Alfaro Hoys

_________________________________ _/

En Madrid, a veintiuno de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Modificación de medidas, bajo el nº 329/18, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid, entre partes:

De una como apelante, don Hilario, representado por la Procurador doña Mª del Carmen Moreno Ramos.

De otra, como Apelada, doña Camila, representada por la Procurador doña Mª del Pilar Pérez Calvo.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª José Alfaro Hoys.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 25 de octubre de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Hilario contra Dª Camila , debo declarar y declaro haber lugar a modificar parcialmente las medidas definitivas establecidas en el convenio regulador de fecha 27 de febrero de 2001, aprobado por la sentencia dictada por este juzgado el 3 de abril de 2001 en los autos de menor cuantía nº 1282/2000 en el sentido siguiente:

La pensión alimenticia que el actor viene obligado a satisfacer a la demandada por la hija común, y ya mayor de edad, Enriqueta quedará extinguida de manera automática, sin necesidad de nueva resolución judicial, a partir del momento en que, de superar la oposición en la que participa la alimentista en la actualidad, la misma se incorpore al cuerpo de Aduanas como funcionaria, lo que deberá notificar la madre extrajudicial y fehacientemente al padre en el plazo de los 15 días siguientes a aquel en que tal incorporación, eventualmente, tenga lugar, produciéndose en todo caso la extinción de la pensión, para el caso de no cumplirse dicha condición extintiva, el día 31 de julio de 2021.

No procede imponer las costas de esta primera instancia a ninguna de las partes.

Al notificar esta sentencia a las partes hágaseles saber que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 455 y 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra la misma podrán interponer, ante este juzgado, en el plazo de veinte días, recurso de apelación, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, para cuya admisión será necesaria la previa constitución de depósito por la cantidad de 50 euros en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este juzgado, a excepción del Ministerio fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos. Conocerá del recurso la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Madrid.

Así por esta mi sentencia, cuyo original se llevará al Libro de Sentencias dejando testimonio en autos, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Hilario, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación procesal de doña Camila, escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 14 de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Para una mejor comprensión de la litis debemos tener en cuenta los hechos que exponemos a continuación.

1. Por la representación procesal de don Hilario, se presentó demanda de modificación de medidas frente a su ex pareja doña Camila, solicitando la extinción de la pensión de alimentos de Enriqueta, la hija común nacida el NUM000 de 193, o subsidiariamente la rebaja de dicha pensión a un importe de 250 euros mensuales. El actor manifiesta que se ha producido un cambio de circunstancias por un lado respecto de la hija porque ya alcanzó la mayoría edad y puede estar en el mercado laboral y por otro, porque el progenitor ha sufrido merma económica y además ha formado otra familia.

Alega el actor que en el convenio regulador firmado en abril de 2001 se estableció ( Estipulación Cuarta) que el padre abonaría a su hija Enriqueta, entonces menor de edad, una cantidad 65.000 pesetas mensuales en concepto de pensión alimenticia (390 euros al mes), cantidad ésta que en la actualidad, tras las sucesivas actualizaciones, supone 515,18 euros al mes.

Según indicaba el progenitor en su demanda, ya no puede pagar tal pensión alimenticia porque se ha producido una alteración de las circunstancias en su capacidad económica y familiar. Respecto del cambio de circunstancia familiar, alega haber contraído matrimonio en fecha 21 de abril de 2007 en régimen de separación de bienes, matrimonio del que ha nacido un hijo el día NUM001 de 2008, con lo que ello supone de gastos; en cuanto al cambio de circunstancia económica, dice que cuando nació Enriqueta en el año 1993, él tenía un negocio propio y ahora ya no lo tiene, y como trabaja por cuenta ajena obtiene menores ingresos, y para acreditar tal circunstancia presenta tres últimas nóminas por 1.948,75 euros líquidosque percibe al mes ( contrato de trabajo y nóminas doc. nº 5 de la demanda); añade que tiene numerosos gastos con la nueva unidad familiar, por un total de 2.963,99 euros y que como está casado en separación de bienes, la mitad de los gastos que ahora tiene en la nueva familia suponen1.481,99 euros.

Concluye el demandante que, dado que su hija Enriqueta ha alcanzado la mayoría de edad, que puede incorporarse al mercado laboral y que se ha producido un cambio de circunstancias en la situación económica y familiar del actor, solicita al Juzgado que dicte sentencia por la que se extinga la pensión alimenticia a favor de su hija Enriqueta acordada en medidas de convenio regulador en el año 2001 por no poder hacer frente a dicho pago; subsidiariamente, solicita la reducción de la cuantía de la pensión en 150 euros mensuales y, en cualquier caso, establecer además una limitación temporal de la misma.

2. Doña Camila, madre de Enriqueta, contestó a la demanda oponiéndose, manifestando que si bien es mayor de edad, Enriqueta estudió una carrera de doble grado de Ciencias Políticas - Sociología en la Universidad DIRECCION000 de Madrid que finalizó en el año 2016 con notas brillantes y en la actualidad sigue estudiando una oposición de tipo A para el Cuerpo de Aduanas que genera un coste mensual de preparación, sin que pueda incorporarse por ello la hija al mercado Laboral y sin que tenga ingresos de ningún tipo. Acredita la madre que además, Enriqueta ha aprobado el primero de los exámenes de la oposición el día 19 de junio de 2018 y que solo la academia de preparación cuesta 350 euros mensuales, siendo que el sueldo de doña Camila, que es funcionaria, es de 1.500 euros mensuales, que se ven aumentados cada 4 meses en 400 euros más, por lo que su hija necesita la pensión paterna para poder seguir estudiando dado que no trabaja. Por ello, solicita que se mantenga la pensión de la hija hasta que se produzca su incorporación al mercado laboral y/o subsidiariamente, que se mantenga el pago de la pensión al menos durante 4 años, extinguiéndose entonces automáticamente o con anterioridad en el supuesto de que la hija apruebe la oposición.

3. El Juzgado nº 24 de Madrid dictó sentencia en fecha 25 de octubre de 2018 en la que se estimó parcialmente la demanda, acordándose modificar parcialmente las medidas definitivas establecidas en el convenio regulador de fecha 27 de febrero de 2001, aprobado por sentencia de 3 de abril de 2001 dictada por ese mismo Juzgado nº 24, en los autos de menor cuantía nº 1282/2000 en el sentido siguiente:

'La pensión alimenticia que el actor viene obligado a satisfacer a la demandada por la hija común, ya mayor de edad, Enriqueta quedará extinguida de manera automática, sin necesidad de nueva resolución judicial, a partir del momento en que, de superar la oposición en la que participa la alimentista en la actualidad, la misma se incorpore al cuerpo de Aduanas como funcionaria, lo que deberá notificar la madre extrajudicial y fehacientemente al padre en el plazo de 15 días siguientes a aquel en que tal incorporación, eventualmente, tenga lugar, produciéndose en todo caso la extinción de la pensión, para el caso de no cumplirse dicha condición extintiva, el día 31 de julio de 2021.No procede imponer las costas de la primera instancia a ninguna de las parte litigantes.'

4. Contra la citada sentencia dictada en fecha 25 de octubre de 2018 se alza don Hilario, insistiendo que ahora Enriqueta ya tiene 25 años y, sin embargo, la sentencia manifiesta que no pueden tenerse por acreditados los ingresos del padre ni el desequilibrio económico del demandante por cambio en circunstancias económicas y familiares; que la hija podía incorporarse al mercado laboral y ser independiente económicamente y que el apelante, en la actualidad, tiene una capacidad económica inferior a la demandada, por lo que solicita en esta alzada que se minore la pensión a 200 euros al mes.

5. Doña Camila se opuso al recurso formulado de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-La cuestión que se somete a nuestra decisión gira en torno a establecer si efectivamente procede que reduzcamos la pensión alimenticia a favor de Enriqueta en la cantidad de 200 euros al mes por haber alcanzado ésta la mayoría de edad y poder incorporarse al mercado laboral y existir además un cambio de circunstancias en el progenitor de carácter familiar y económico. El padre de Enriqueta indica en su recurso que la minoración de la pensión de alimentos seguiría permitiendo a ésta obtener lo indispensable para su sustento y preparación de la oposición; insiste el apelante en que debe considerarse acreditada la alteración en su situación económica porque ahora sus ingresos han mermado, no habiéndose tenido esto en cuenta por el Juez de instancia, debiéndose cumplir con lo dispuesto en el artículo 146 del Código civil en cuanto a la existencia de proporcionalidad entre los medios del alimentista que da los alimentos y las necesidades de quien los recibe.

El artículo 90 del Código Civil dispone que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, siendo que el apartado 3 del citado artículo 90, tras la reforma operada por la ley 15/2015, de 2 de julio, añade que ello deberá tener lugar '.... cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges'; el artículo 91 in fine del mismo cuerpo legal indica que 'estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias '.

Por otro lado, se completa la normativa sustantiva de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 que dispone: ' Los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La Jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal es pacífica (vid. STS de 27 de junio de 2011) respecto del acogimiento de la acción de modificación de medidas, indicado que para que la procedencia judicial de tal modificación requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó; b) que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas; c) que tal cambio sea estable o duradero con carácter de permanencia y que no sea meramente ocasional, coyuntural, o esporádico; d) que la repetida alteración sea imprevista o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

En cuanto a la prueba del cambio de circunstancias, es criterio de esta Sección 22 de la Audiencia Provincial de Madrid que se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio, nulidad o de modificación de medidas, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial y siempre que dicho cambio para la modificación se pruebe por la parte demandante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Aplicando esta doctrina al caso de autos, no podemos admitir que el recurrente haya acreditado una disminución de sus ingresos hasta el punto de permitir la consideración de un cambio de sus circunstancias económicas. Ello es así porque en la instancia, lo cierto es que el actor no acreditó cuáles eran sus ingresos en el año 2001, cuando se estableció la pensión alimenticia de Enriqueta, y esa acreditación era necesaria para que ahora pudiéramos comparar sus ingresos anteriores con los que percibe en la actualidad; a mayor abundamiento, el Juez de instancia manifestó en la resolución que ahora se recurre que ya en su día, en la sentencia dictada por ese Juzgado el 25 de enero de 2002 en otro procedimiento de modificación de medidas seguido al número 1230/2001, se desestimó la pretensión deducida en la que también se pretendía rebajar la pensión y, en aquella época, el demandante ganaba la suma de 150.000 pesetas mensuales ( unos 900 euros al mes), de lo que se desprende que los ingresos que tiene en la actualidad el progenitor son superiores, pues en la demanda del procedimiento que nos ocupa rectora de las presentes actuaciones, manifestó el apelante que ganaba 1.948,75 euros líquidos al mes.

Es cierto que en el acto de la vista, el actor alegó, como hecho nuevo, que se habría producido otro cambio en su circunstancias económicas porque según declaró, había sido cesado de su anterior trabajo ( en el que ganaba esos 1.948,75 euros líquidos) y que a partir de los días 15 ó 16 de octubre siguientes iba a comenzar a trabajar en otra empresa, con un contrato de servicios en el que iba a cobrar a razón de 1.500 euros mensuales brutos en 12 pagas y que, en consecuencia, se habría producido una disminución esencial en sus ingresos líquidos mensuales, pues ganaría 500 euros mensuales menos.

Sin embargo, el Juez de instancia consideró que el demandante, pese a esos argumentos no acreditó que tal disminución pudiera ser calificada de esencial, permanente o duradera, imprevisible y no dependiente en su causación, de un acto propio y voluntario y lo cierto es que en esta alzada sigue sin acreditar tal cuestión, luego estamos de acuerdo con el Juez a quo en este punto porque, en definitiva, no se ha probado la existencia de una alteración sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes al pactar en el año 2001 el importe de la pensión alimenticia de Enriqueta para que podamos comparar y así justificar la reducción de la pensión.

En consecuencia, la reducción de la pensión alimenticia de Enriqueta por cambio de circunstancias económicas del alimentista se desestima.

TERCERO.-Respecto del cambio de circunstancias familiares del progenitor obligado consistente en el nacimiento de un segundo hijo que le impediría pagar la pensión en los términos establecidos en la sentencia de instancia, debemos tener en cuenta la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2013 ( resolución 250/2013)que formula como doctrina jurisprudencialque 'el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad'

'Sin duda el nacimiento de nuevos hijos, tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras la ruptura, determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos, pero si es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos. El hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase, no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado. El tratamiento jurídico es el mismo pues deriva de la relación paterno filial. Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española , sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante.

Es decir, el nacimiento de un nuevo hijo sí que puede suponer una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarlos a favor de los anteriores. Ahora bien, si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna-. Parece no reparar el recurrente en la importancia que tienen los ingresos de la esposa a la hora de dilucidar si la fortuna de aquel disminuyó, pues la ley determina el carácter ganancial de los rendimientos del trabajo constante matrimonio, y ello ha lugar a que la fortuna del mismo, lejos de disminuir, se viera incrementada a resultas de la convivencia con su nueva mujer ( STS 3 de octubre de 2008 ).

En lo que aquí interesa supone que el nacimiento de un nuevo hijo no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de una relación anterior, ya fijada previamente, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, sin merma de la atención de las suyas propias, y valorar si es o no procedente redistribuir la capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos, prueba que no se ha hecho. Y es que el cambio de medida se argumenta en la demanda exclusivamente sobre la base del nacimiento de estos dos nuevos hijos, sin que la misma contenga referencia alguna a si esta nueva situación supone una merma de su capacidad económica, que puede incluso haber mejorado en razón al patrimonio de su pareja y madre de los hijos, obligada también a su sostenimiento, cuyos recursos se ignoran, siendo así que, conforme a lo dispuesto en el artículo 145 del Código Civil , "cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo"'.

En el presente caso que nos ocupa, tampoco acredita el apelante haber sufrido un aumento de las cargas por cambio de circunstancias familiares consistentes en el nacimiento de su segundo hijo que le impida hacer frente al pago de la pensión alimenticia de su primera hija Enriqueta como consecuencia de haber sufrido una merma económica.

La situación del apelante no es precaria: consta en autos que el actor y su nueva esposa, casados en separación de bienes, son propietarios de una vivienda en DIRECCION001 con plaza de aparcamiento y que están haciendo frente al pago de la hipoteca a razón de 877,80 euros al mes, sin que se acredite los ingresos de la madre del menor.

En cambio, se acredita en autos que su hija Enriqueta continua, a pesar de ser mayor de edad, sigue dependiendo económicamente de sus padres porque está en período de formación, preparando oposición al Cuerpo de Aduanas del Estado, habiendo aprobado el primer ejercicio y aunque no se sepa si conseguirá aprobar los siguientes, no muestra tener una falta de desinterés o desidia en buscar empleo sino todo lo contrario, pues se está esforzarlo en conseguirlo.

En definitiva, no toda disminución de ingresos tiene la fuerza suficiente para producir una modificación a la baja de dicha pensión alimenticia como pretende el apelante. En consecuencia, como el padre no prueba la existencia de la merma económica antes citada, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia de instancia en todos sus extremos.

CUARTO.-Aunque desestimemos el recurso de apelación, por la naturaleza de este litigio en sede de familia, procede que no impongamos las costas causadas en la presente alzada a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña María del Carmen Moreno Ramos en nombre y representación de don Hilario contra la sentencia dictada en fecha 25 de octubre de 2108 por el Juzgado de Primera Instancia número 24 de Madrid en los autos de Procedimiento de Familia, Modificación de Medidas con relación de hijos no matrimoniales supuesto contencioso seguido al número 329/2018 de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución. Sin costas en la alzada.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8, désele el destino legal.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0193-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe