Sentencia CIVIL Nº 980/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 1962/2019 de 29 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071

TEL.: 938294451

FAX: 938294458

N.I.G.: 0801947120188005400

Recurso de apelación 1962/2019-3ª

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 09 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Materia mercantil art. 249.1.4) 428/2018-D1

Parte recurrente/Solicitante: AUTOLAV 2011,S.L., AUTOLAGAR,S.L.

Procurador/a: Ricard Ruiz Lopez, Silvia Font Artola,

Abogado/a: Jose Maria Fernandez Mencia Jon Alvarez Suarez,

Cuestiones:Derecho de marcas. Resolución de contrato de franquicia. Prueba de la resolución por mutuo disenso. Determinación de daños y perjuicios.

SENTENCIA núm. 980/2020

Composición del tribunal:

JUAN F. GARNICA MARTÍN

JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO

OSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO

Barcelona, a veintinueve de mayo de dos mil veinte.

Partes apelantes:Autolav 2011, S.L. y Autolagar, S.L.

Partes apeladas:Autolagar, S.L. y Autolav 2011, S.L.

Resolución recurrida:Sentencia.

Fecha: 14 de junio de 2019.

Parte demandante: Autolav 2011, S.L.

Parte demandada: Autolagar, S.L.

Antecedentes

PRIMERO.El fallo de la sentencia apelada es el siguiente: FALLO: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por AUTOLAV 2011 SL contra la mercantil AUTOLAGAR SL, sin condena en costas.

1.- Declaro que los contratos de franquicia suscritos entre AUTOLAV y AUTOLAGAR para las lavanderías de la marca ECOLAUNDRY sitas en Párroco Vicente Zabala nº 16 de Bilbao y Plaza Irairalen 23 A de Erandio quedaron resueltos en fecha 8 de noviembre de 2016 por mutuo disenso y con efectos desde el 12 de diciembre de 2018.

2.- Declaro que la compañía AUTOLAGAR ha venido infringiendo desde el 12 de diciembre de 2016, los derechos marcarios que la actora tiene sobre la marca ECOLAUNDRY.

3.- Condeno a la compañía AUTOLAGAR a cesar en su conducta infractora, a devolver a la actora todo el material del que disponga relativo al know how y a retirar todos los elementos decorativos que tuviera en sus establecimientos con la marca ECOLAUNDRY así como aquellos otros que pudieran generar riesgo de asociación con un establecimiento de ECOLAUNDRY.

4.- Condeno a la compañía AUTOLAGAR a indemnizar a AUTOLAV en la cantidad de 218.160 euros, cantidad que se verá incrementada en las cantidades que se hayan podido seguir devengando durante la tramitación de este procedimiento al amparo de la cláusula 14.1 y de la cláusula 10ª por servicios contratados hasta el cese de la conducta actividad infractora.'

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes. Admitidos en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentaron escritos oponiéndose al recurso y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida en la parte que les interesaba, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 16 de abril de 2020.

Ponente: José Mª Fernández Seijo.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1.Autolav 2011, S.L. (Autolav) interpuso demanda de juicio ordinario contra Autolagar, S.L. (Autolagar). En su escrito inicial instaba acciones fundadas la resolución de contrato de franquicia por mutuo disenso y en la infracción de los derechos de marca de Autolav sobre la denominativa Ecolaundry.

Como se indica en la demanda y se concreta en la audiencia previa, la infracción por uso indebido tenía su origen en la resolución de un contrato de franquicia existente entre las partes que incluía, entre otros compromisos, el uso de la marca de referencia.

Estas eran las pretensiones de Autolav:

'1.- Que se declaren resueltos los contratos de franquicia suscritos entre las partes litigantes.

2.- Se declare que AUTOLAGAR debió cesar en el uso de la marca ECOLAUNDRY desde el 12 de diciembre de 2016.

3.- Se ordene a la demandada que cese en el uso de la marca, propiedad industrial y know how de ECOLAUNDRY y a retirar todos los elementos decorativos de ECOLAUNDRY de sus establecimientos de Zorroza y Egandio.

4.- Se la ordene a prescindir en sus establecimientos de cualquier elemento que pudiera generar riesgo de asociación con la marca ECOLAUNDRY.

5.-Por último, se la condene al pago de los daños y perjuicios causados por el uso del signo infractor por importe de 749.060 euros, sin perjuicio de las cantidades que se hayan podido seguir devengando hasta el cese de la conducta infractora más 3.000 euros de gastos de investigación, todo ello, al amparo de lo dispuesto en el art. 1124 CC y arts. 41 y ss de la LM.'

2.Autolagar se opuso a lo pretendido de contrario. En su escrito defendió que el contrato de franquicia en modo alguno debía considerarse resuelto, que Autolagar no había incumplido ninguna de las obligaciones vinculadas al contrato y que el contrato debía mantenerse vigente. También se oponía a las pretensiones económicas.

En la audiencia previa se indicó que Autolagar seguía utilizando la marca de la actora por considerar que el contrato seguía estando vigente.

3.Tras los trámites correspondientes, el juzgado dictó sentencia estimando parcialmente las pretensiones de la parte demandante, se tuvo por resuelto el contrato por mutuo disenso de las partes y se condenó a la demandada por infracción en el uso de la marca. Se aceptaron parcialmente las consecuencias económicas de la acción de resolución, reduciendo sensiblemente las pretensiones económicas de Autolav.

SEGUNDO. Principales hechos que sirven de contexto.

4.En el fundamento segundo de la sentencia recurrida se recoge el siguiente relato de hechos probados:

'No es controvertido que la actora es la titular de la marca nacional nº 010064046

'ECOLAUNDRY' para las clases 7, 32 y 35, teniendo por actividad principal la prestación de servicios inteligentes de lavado, secado y anexos mediante el empleo de máquinas industriales a través de una red de lavanderías, de las cuales, unas son en propiedad y otras, funcionan en régimen de franquicias que se extienden por todo el territorio nacional.

Tampoco es controvertido que a principios del año 2013, la actora y la demandada iniciaron negociaciones para que ésta se convirtiera en franquiciado de ECOLAUNDRY, haciéndole entrega la actora a la demandada del correspondiente plan de negocios basado en'prudentes estimaciones' (doc. 1).

Dichas negociaciones llegaron a buen puerto de tal manera que el 28 de agosto de 2013, firmaron un contrato de opción de compra mediante el cual AUTOLAGAR se incorporaba a la red de franquiciados ECOLAUNDRY'de conformidad con los términos y condiciones del contrato de franquicia' (doc. 2 anexo I y 3) para su establecimiento de la calle Párroco Vicente Zabala 16 de Bilbao. Asimismo, las partes acordaron que si en el plazo de 3 meses no firmaban el contrato de franquicia que la opción decaía. Es decir, la franquiciada tenía como fecha límite el 28 de noviembre de 2013 para ejercitar la opción. Lo que sucedió es que llegada esa fecha, la demandada ejerció esa opción aun cuando no se llegara a formalizar por escrito, tal es así que no es controvertido que a partir de ese momento, las relaciones comerciales entre las partes se rigieron por las cláusulas del contrato incorporado como anexo I (doc. 2) las cuales eran además coincidentes con las insertas en otros contratos de franquicia de la red ECOLAUNDRY.

Ese contrato de franquicia se estipuló por un periodo de 10 años.

Posteriormente, en fecha 18 de diciembre de 2014, ambas partes firmaron otro contrato verbal de franquicia, en los mismos términos y condiciones que se aplicaban en la lavandería de Bilbao, para el local de la Plaza Irairalen 23-A, de Etandio (Vizcaya) (doc.5 son las facturas giradas por la actora a la demandada por este segundo establecimiento las cuales coinciden con los términos y condiciones del contrato de franquicia que se aporta como documento 4, a pesar de no estar firmado por las partes).

Dicha relación contractual se desarrolló con normalidad hasta abril del 2016, en el que surgieron desavenencias entre las partes contratantes tras exigirle la actora a la demandada que le devolviera firmados los contratos de franquicia por escrito. Aunque, al principio, la parte demandada parecía estar de acuerdo con dicha petición (cadena de wasaps en la que el Sr. Romeo, de AUTOLAGAR le dice a Ruperto, de AUTOLAV, que su padre quiere firmar los contratos pero que hasta octubre no viene de Galicia por lo que Ruperto le contesta que de acuerdo entonces con firmarlos en octubre), llegado el momento, el Sr. Romeo le empezó a dar evasivas al Sr. Ruperto de que no era posible firmar los contratos porque no estaba en Bilbao a lo que el Sr. Ruperto le responde que lo imprima y que se lo envíe por email, a lo que Romeo le responde que lo hará cuando pueda hasta que finalmente, en fecha 8 de noviembre de 2016, a las 18:58:07 horas, Romeo le comunica a Ruperto lo siguiente:

'Buenas he hablado con mi Asesoría y me ha dicho que las condiciones del contrato son muy duras.Con lo cual, lo hemos pensado bien y no vamos a seguir con la marca'[los destacados en negrita son los que recoge el relato de hechos probados de la sentencia de instancia].

A lo que Ruperto le dice que'perfecto', que le envíen un escrito lo antes posible y'que retiren los carteles'.

Romeo responde que 'necesita tiempo para preparar la cartelería'y que no le daba autorización a Ruperto para retirar nada de su establecimiento a lo que Ruperto le indica que' retire su marca[ECOLAUNDRY]de inmediato porque no tienes autorización para usarla.'

Y Romeo le responde: ' La ley dice que hay un tiempo para hacer todos esos cambios y que necesitan un plazo de tres meses para retirar la marca.'

El contenido de esa cadena de wasap no ha sido discutido por las partes y figura en autos como doc. 6 de la demanda.

En fecha 5 de diciembre de 2016, la actora le volvió a manifestar a la demandada que aceptaba su desistimiento del contrato y que tenía el plazo de 7 días para cesar en el uso de la marca, no habiendo constancia de que a fecha actual, la demandada haya cesado en dicha conducta (doc. 8). '

TERCERO. Motivos de apelación.

5.Recurren en apelación ambas partes. La actora por los ajustes realizados en la reclamación de daños y perjuicios. La demandada porque considera que no hay elementos de juicio para dar por resuelto el contrato de franquicia.

6.Estos son los motivos de apelación de Autolagar:

6.1. Los tres primeros motivos de apelación recogidos en el escrito de referencia se refieren a los errores observados en la valoración de la prueba, pues considera la demandada que en la sentencia de instancia no se han tenido en cuenta algunos medios de prueba practicados, destacándose otros cuyo alcance no es el referido en la resolución recurrida. Sobre este motivo de apelación, Autolagar configura una relación de hechos a su juicio probados sensiblemente distinta a la referida en la sentencia.

Destaca la recurrente que las relaciones entre las partes nacen de acuerdos verbales, reconoce que se firmó un contrato de opción de compra el 28 de agosto de 2013 sobre una de las lavanderías, pero que los acuerdos entre las partes fueron verbales, aunque reconoce que esos compromisos se rigieron por un contrato modelo de franquicia que nunca llegó a ser firmado por las partes.

Se hace mención a un nuevo contrato de opción de compra de 18 de diciembre de 2014 sobre otra lavandería, contrato que nunca llegó a ser firmado, pero que determinó que las partes extendieran sus obligaciones a una nueva lavandería, contrato verbal de franquicia que, de igual modo, se rigió por el contrato modelo que nunca se llegó a firmar.

Es en abril de 2016 cuando Autolav 2011 requiere formalmente a Autolagar para que firme los contratos de franquicia. Esta circunstancia es la que determina la cadena de mensajes por wasap cruzados entre los representantes de ambas partes. Esos mensajes se remiten entre abril y septiembre de 2016.

En las propuestas de contrato remitidas por Autolav 2011 se introduce un nuevo concepto o carga que no se había incluido en las relaciones verbales entre las partes: el pago por la franquiciada de 80 euros mensuales por cuota de publicidad a partir del segundo año.

Defiende la demandada que esa nueva obligación no fue negociada entre las partes y resultaba excesivamente gravosa para Autolagar, razón por la que no se firmaron los contratos pese a las presiones de la parte actora.

Destaca la recurrente que la voluntad de Autolav 2011 no fue nunca resolver el contrato, refiriéndose expresamente a un wasap de 29 de septiembre de 2016 en el que el legal representante de la actora afirma que no le 'apetece quitar la marca a nadie por esa tontería'.

En el recurso se pone en contexto el mensaje de 8 de noviembre de 2016 que sirve a la juez de instancia para considerar que el contrato se había resuelto por mutuo disenso. Considera que dicha comunicación no tiene el valor dado, por cuanto las partes establecieron expresamente en esa cadena de mensajes que la resolución tenía que documentarse, documentación que no llegó a preparar la demandada porque su voluntad era negociar las condiciones y mantener el contrato en vigor.

Considera la recurrente que no hay actos 'claros, inequívocos, definitivos y concluyentes reveladores de una voluntad resolutiva de ambos contratos de franquicia'. Se hace referencia a las propuestas de contrato de franquicia recibidas por Autolagar, aunque no firmadas, en las que se indicaba expresamente que la duración de la franquicia era por 10 años prorrogables tácitamente y que sólo era posible la resolución por comunicación escrita notificada a la franquiciadora seis meses antes del vencimiento del contrato. Por lo que se reitera el error en la valoración de la prueba ya que, a juicio de la recurrente, un wasap interpretado fuera de contexto no puede sustituir las formalidades resolutorias previstas en los propios contratos.

Sobre los anteriores argumentos, Autolagar considera que los contratos de franquicia no sólo no están resueltos, sino que deben considerarse prorrogados, por lo que reitera las pretensiones recogidas en la demanda reconvencional, destacándose que el franquiciador no ha ofrecido al franquiciado ninguna de las opciones previstas en el contrato en caso de cese de actividad.

Sobre la tesis de que los contratos no se habían resuelto sino que se habían prorrogado, la recurrente hace referencia a los actos de Autolagar posteriores al 8 de noviembre de 2016, en los que se evidencia la voluntad de seguir cumpliendo normalmente sus obligaciones (actas notariales, burofaxes cruzados entre las partes, facturas pagadas por la demandada, inspecciones hechas por Autolav 2011 en los locales de Autolagar).

Se destaca el requerimiento notarial que Autolav 2011 remitió a la demandada el 24 de marzo de 2017, en el que se solicitaba el cese en el uso de la marca Ecolaundry, requerimiento contestado por Autolagar.

6.2. Como segundo motivo de apelación, estrechamente ligado al primero, el escrito hace referencia a la infracción de los artículos 326 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), en relación con la infracción del artículo 24 de la Constitución española (CE). Las normas referidas de la LEC se ocupan de las reglas sobre valoración de la prueba.

También se hace mención al artículo 6.2 del Código civil (CC) y a la jurisprudencia que lo desarrolla y que regula el régimen de la renuncia a los derechos.

Al desarrollar estos motivos Autolagar hace constante referencia a los medios de prueba ya analizados en apartados anteriores de su propio escrito.

6.3. Con carácter subsidiario, la demandada cuestiona también la valoración de la prueba realizada en la sentencia para determinar la indemnización de daños y perjuicios (218.160 €), cantidad que considera 'totalmente desproporcionada y contraria a la realidad'. Las partidas que cuestiona son:

- Maquinaria y mobiliario. Considera que no deben reconocerse los 90.000 € reclamados, tampoco los 45.000 € reconocidos, sino el 10% de esa cantidad, por cuanto estos elementos la demandante los adquiere de terceros, es decir, 9.000 €.

- Servicios girados por el franquiciador. Los únicos conceptos justificados son 150 € mensuales por atención telefónica, lo que determinaría un total de 3.150 € y no los 27.960 € reclamados, ya que el resto de servicios no constan como prestados al no estar facturados.

- Lucro cesante. La actora reclamaba 72.960 € y la recurrente considera que no hay prueba alguna que justifique este concepto ya que jamás ha generado o satisfecho la apelante el canon reclamado, por lo que difícilmente pueden considerarse una expectativa frustrada.

- Penalizaciones. Se opone a cualquiera de las impuestas, por cuanto ya se opuso a la inclusión de las mismas en los borradores de contratos presentados a la firma. Considera, además, completamente injustificada la partida reclamada en concepto de Know How, que no se corresponde con servicios prestados de modo efectivo.

- Está conforme con todos los ajustes hechos con la sentencia y reduce la reclamación, en último término, a la suma de 21.870 €.

7.Autolav 2011 recurre también en apelación, sólo respecto de los pronunciamientos referidos a la indemnización de daños y perjuicios, considera que se ha producido un error en la valoración de la prueba practicada, básicamente la prueba pericial aportada y la documental dado que en el contrato se establecían los costes y penalizaciones. Tanto la prueba pericial como la documental acreditan todos y cada uno de los conceptos incluidos en su reclamación.

CUARTO. Sobre las relaciones contractuales existentes entre las partes.

8.Las partes centran su discusión básicamente en dos cuestiones:

(1) La exacta identificación de las relaciones que unían a las partes.

(2) Si concurrió o no concurrió la voluntad inequívoca de ambas partes en resolver el contrato.

9.La sentencia dictada en primera instancia considera probado que Autolav 2011 y Autolagar firmaron inicialmente un contrato de opción de compra, en realidad una opción de contrato de franquicia, que determinó que se iniciara la relación de franquicia sin necesidad de firmar formalmente la propuesta de contrato que remitió Autolav 2011. Por lo tanto, el juzgado consideraba que el contrato de franquicia era verbal, pero que los derechos y obligaciones asumidos por las partes eran los que recogía la propuesta escrita por Autolav 2011.

En la sentencia se considera acreditado que ambas partes estuvieron conformes en dar por resuelto el contrato, como prueba de ese mutuo disenso, la sentencia hace referencia a la cadena de mensajes telefónicos (wasaps) cruzados por los administradores de las dos sociedades durante el último trimestre de 2016.

10.El núcleo principal del recurso de apelación de Autolagar se refiere a la incorrecta valoración de la prueba que llevó al juzgado a considerar que el contrato de franquicia no se regía por la propuesta de contrato remitida por Autolav 2011 y que no fue firmada. También se observan serias discrepancias con la sentencia en lo referido a la resolución o no del contrato por mutuo disenso.

Decisión del Tribunal.

11.Antes de entrar a analizar los posibles errores en la valoración de la prueba, consideramos que es necesario establecer con precisión las relaciones contractuales que unían a las partes.

Tal y como se indicaba en el ordinal anterior, la relación existente entre las partes se asentaba en un documento de opción de ¿franquicia?que, como indicaba el propio contrato (documento 2 de la demanda), era una opción de firma de un contrato de franquicia sobre un negocio de lavandería que se desarrollaba bajo la marca Ecolaundry.

En ese contrato, firmado en agosto de 2013, se establecía que en tres meses se debía firmar el contrato de franquicia que se adjuntaba.

Las partes no llegaron a firmar ese contrato de franquicia, sin embargo es un hecho no discutido que Autolav 2011 y Autolagar mantuvieron esa relación de franquicia cuando menos desde agosto de 2013 hasta diciembre de 2016.

Esa misma mecánica de firmar un contrato de opción sometido a plazo y arrancar con el negocio de franquicia vuelve a producirse entre las mismas partes en diciembre de 2014 para iniciar la actividad de otra lavandería. Esa relación también se extiende hasta diciembre de 2016.

Por lo tanto, debe concluirse que las partes consideraron suficientes esos contratos de opción para iniciar esa relación de franquicia durante varios años. El contrato de franquicia existente entre las partes es un contrato verbal, dado que no se firmaron los contratos de franquicia que se anexaban a las dos opciones temporales de compra.

Los artículos 1254 y 1255 del Código civil permiten, sin duda alguna, que las partes establezcan sus compromisos en la forma que consideren oportuna, sin someterse a ninguna formalidad, por lo tanto, no era necesario que formalmente suscribieran los contratos anexados para que naciera esa relación de franquicia entre las partes.

12.No resulta sencillo determinar qué derechos y obligaciones asumieron las partes durante los años que duró esa relación comercial. Se observan contradicciones en las posiciones que mantienen las partes a lo largo del pleito:

12.1. La actora considera esencial que la demandada firmara los contratos, sin embargo, lo cierto e indiscutible es que durante varios años no sólo permitió que la demandada utilizara la marca Ecolaundry, sino que también fue cobrando puntualmente los servicios vinculados a la entrega e instalación de las lavanderías y las obras necesarias para el arranque del negocio. El documento nº 8 de los aportados con la demanda, consistente en la relación completa de facturas, pone de manifiesto que recibió los pagos correspondientes.

Esa misma relación de facturas permite considerar acreditado que hasta diciembre de 2018 la actora fue cobrando cantidades vinculadas a la gestión del correo electrónico de la franquiciada.

En el arranque de la relación comercial se constata el cobro de una cantidad fija mensual de 150 euros, más el IVA correspondiente, referida a un servicio de atención telefónica.

A lo largo del año 2015 se facturan también servicios de venta de productos necesarios para los servicios de lavandería. Este suministro sólo se documenta durante algunos meses del año 2015.

La misma relación de facturas permite constatar pagos puntuales que atienden a servicios concretos requeridos por el franquiciado y facilitados por el franquiciador.

12.2. Por lo tanto, existió durante esos años una relación de franquicia que no se sujetó a las formalidades del contrato ya que no consta un suministro constante de jabones, suavizantes y otros productos necesarios para el proceso de lavado y el mantenimiento de la máquina (obligaciones esenciales según la propia propuesta de contrato de franquicia documentada).

12.3. La demandante no insta la demanda por incumplimientos concretos de obligaciones derivadas del contrato más allá de la negativa de la demandada a firmar los contratos. Es cierto que en la audiencia previa la parte actora hizo referencia a posibles incumplimientos contractuales, pero dichas cuestiones quedan fuera del objeto de la propia demanda, que se limita a que se corrobore la resolución del contrato por mutuo disenso.

12.4. La parte demandada, que defiende con rotundidad la vigencia del contrato y el cumplimiento de sus obligaciones, manteniendo abiertas las lavanderías franquiciadas hasta la fecha con el uso de la marca Ecolaundry, sin embargo en la contestación a la demanda hace permanente referencia a los incumplimientos contractuales de Autolav 2011, concretamente, se afirma que no se cumplieron las expectativas iniciales de negocio reflejadas en el plan que le presentó la demandante.

12.5. Autolagar afirma que ha cumplido con todas sus obligaciones de pago, aportando algunas facturas que ya constaban en la relación de facturas que había aportado la demandante como bloque documental 8.

12.6. La declaración de uno de los socios y administradores de la actora, ahora desvinculado de la compañía (hecha por medio de videoconferencia), refuerza la tesis de que el contrato entre las partes era de naturaleza verbal por cuanto afirmaba que para Autolav 2011 no era importante la formalización y firma del contrato de franquicia.

Cierto es que este administrador se desvinculó de la compañía en 2014, pero desde esa fecha hasta 2016 la relación se mantuvo en vigor, con normal cumplimiento de las obligaciones entre las partes, sin que consten requerimientos de formalización o firma del contrato.

12.7. La declaración del actual administrador de la actora corrobora la afirmación anterior. No constan incidencias en el cumplimiento del contrato hasta 2016, de su declaración y de la propia demanda se evidencia una relación cordial mantenida por cauces informales (llamadas de teléfono y mensajes).

14.Si consideramos que las partes estaban unidas por dos contratos verbales de franquicia, y consideramos también que los derechos y obligaciones de las partes no quedaban suficientemente definidos, dado que el contenido del borrador de contrato no era cumplido con exactitud por ninguna de las partes, por lo menos en cuanto al normal suministro de productos necesarios para la actividad, que debían ser reclamados por el franquiciado y facturados por el franquiciador. Ese suministro sólo se produce puntualmente a lo largo del año 2015. De hecho, en la cadena de mensajes telefónicos (wasaps) aportados como documento 4 de la demanda se indica en alguno de ellos que la franquiciada podía adquirir esos productos a terceros, siempre que contara con el visto bueno del franquiciador.

La revisión de esos mensajes telefónicos pone de manifiesto que para ambas partes el elemento fundamental era el uso de la marca, más que otros elementos que en esos mensajes se consideran secundarios, de mera gestión.

En definitiva, la determinación de los derechos y obligaciones derivados de la relación de franquicia no quedan pautados por el borrador de contrato definitivo anexado a los contratos de opción, sino que se refleja en los cobros y pagos efectuados durante la vigencia del contrato. El elemento esencial en la relación jurídica establecida por las partes es el uso de la marca, siendo accesorios el resto de derechos y obligaciones, tal y como es de ver en los pagos que la demandada hizo a la actora desde 2013 hasta diciembre de 2016, especialmente los de los últimos meses antes de la cadena de mensajes.

15.Por tanto, los requerimientos que la actora hizo a la demandada no pueden tenerse por comunicaciones denunciando posibles incumplimientos contractuales, sino que obedecen sólo a la voluntad de documentar una relación que llevaba cumpliéndose con razonable normalidad durante tres años. La demandada no ha probado en modo alguno que las disfunciones del contrato o el no cumplimiento de las previsiones económicas reflejadas en el plan de negocio se hubiera comunicado por medio de esos mensajes telefónicos.

En los mensajes cruzados no se observan denuncias de graves incumplimientos, se habla de cuestiones cotidianas, normales en un negocio abierto al público, no se advierte de la voluntad de resolver el contrato, ni de modificarlo en sus cláusulas. Hay únicamente un requerimiento de remisión firmada del contrato verbal que ya existía, que en una parte seguía las pautas del borrador de contrato, pero en otros aspectos no.

QUINTO. Sobre la prueba de la resolución del contrato por mutuo disenso.

16.Autolav 2011 considera que la decisión de Autolagar de no firmar los contratos determinó que las partes alcanzaran el acuerdo de dar por resuelto el contrato.

Su tesis se asienta fundamentalmente en una cadena de mensajes telefónicos que concluye con la comunicación del administrador de Autolagar en la que afirma que había hablado con su asesoría y había considerado que las condiciones del contrato eran 'muy duras', por lo que habían decidido no seguir con la marca. El mensaje es de 8 de noviembre de 2011. Quedando pendiente únicamente el término en el que se retirarían los carteles en los que aparecía la marca.

17.Autolagar no le da el mismo valor a esa cadena de mensajes. Considera que el contrato seguía en vigor, que de hecho se facturaron y pagaron servicios en diciembre de 2016. Que no se formalizó la resolución del contrato y que en sucesivas comunicaciones realizadas por medios fehacientes la demandada y sus abogados comunicaron que el contrato estaba en vigor y que cumplían con normalidad sus obligaciones, requiriendo a Autolav 2011 para que les permitiera ejercitar con normalidad los derechos vinculados a la franquicia.

18.En la sentencia dictada en la instancia se considera resuelto el contrato por mutuo disenso de las partes. Se afirma que para resolver el contrato no era necesaria ninguna formalidad, que bastaba con constatar la mutua voluntad de las partes de tenerlo por resuelto y que la cadena de mensajes (wasaps) ponía de manifiesto que el administrador de Autolagar había decidido dar por resuelto el contrato por resultar muy gravosas las condiciones que aparecían en el borrador remitido por Autolav 2011.

Decisión del Tribunal.

19.La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el mutuo disenso como causa para resolver los contratos bilaterales queda sintetizada en la Sentencia de 17 de marzo de 2016 ( ECLI:ES:TS:2016:1166 ), en la que se recogen distintas resoluciones del propio Tribunal en los que se ha aceptado esta vía resolutoria:

'Dado que el art. 1.156 CC no agota todas las posibilidades de extinción de las obligaciones, es admitido generalmente por la doctrina y la jurisprudencia que el mutuo disenso, también conocido como contrarius consensus, mutuo acuerdo resolutorio o pacto de resolución, constituye también en nuestro ordenamiento jurídico una causa de extinción de las obligaciones por resolución, disolución o ruptura del vínculo contractual, conforme al principio de autonomía de la voluntad presente en el art. 1255 CC ( sentencias de esta Sala núm. 156/2013, de 25 de marzo ; y 133/2015, de 23 de marzo ). Definido como un acuerdo de voluntades por el que las partes dejan sin efecto un contrato válidamente celebrado, pero no consumado, tiene la virtualidad de un contrato extintivo o cancelatorio, por el que las partes, que han celebrado con anterioridad otro, acuerdan que la regulación puesta en vigor pierda vigencia.

Para apreciar la existencia del mutuo disenso es necesaria la constancia de un consentimiento de signo contrario al constitutivo del vínculo contractual, que puede manifestarse tanto expresa como tácitamente, a través de actos que inequívoca y concluyentemente revelen la común voluntad de los contratantes de dejar sin efecto el negocio concluido, desligándose de las obligaciones por ellos contraídas y renunciando a exigir su efectividad y cumplimiento. Para ello, como indicó la sentencia de esta Sala núm. 1026/2007, de 10 de octubre , es imprescindible que dicho consentimiento aparezca probado y aceptado por las personas que primitivamente se obligaron, sin que pueda tener efectos liberatorios la voluntad unilateral de una de las partes. Si bien no hace falta que dicha voluntad concurrente tenga que manifestarse expresamente, pues como afirmó la sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 1999 , el abandono voluntario y recíproco del contrato por ambas partes evidencia la existencia de un supuesto de mutuo disenso que supone la extinción o resolución del vínculo contractual por retractación bilateral. Además, como aclaramos en la sentencia núm. 657/2013, de 22 de octubre , la figura del mutuo disenso opera en contratos bilaterales como el de arrendamiento de obra o el de compraventa, puesto que ningún precepto legal impide que los contratantes puedan abandonar sus pretensiones, antes de su consumación, de forma pactada o concurrente, y no tiene que manifestarse simultáneamente o en unidad de acto:

[...] dicho desistimiento concurrente y concorde, pero no expresado en unidad de acto, no contraviene el art. 1255 del C. Civil ni supone dejar el cumplimiento de un contrato al arbitrio de una de las partes pues son ambas las que pretenden la resolución ( art. 1256 del C. Civil), constituyendo un modo de extinguir el contrato, con la consiguiente restitución recíproca de las prestaciones.'

20.A la vista de esta jurisprudencia, para que pueda considerarse que concurre la voluntad de las partes de resolver el contrato, es necesario que queden probados actos que, de modo inequívoco y concluyente, revelen la común voluntad de los contratantes de dejar sin efecto el negocio concluido, desligándose de las obligaciones por ellos contraídas y renunciando a exigir su efectividad y cumplimiento. Estos actos pueden ser expresos o implícitos, las partes pueden prestar su consentimiento de modo simultáneo, o acreditarse ese consentimiento a partir de actos sucesivos de los afectados.

21.La sentencia de instancia ha considerado que ese mensaje telefónico evidencia la voluntad clara, inequívoca y concluyente del administrador de Autolagar de dar por resuelto el contrato.

La demandada, sin embargo, considera que no se ha valorado la prueba practicada correctamente y que hay otros elementos de prueba que no se han tenido en cuenta y que llevarían a una conclusión distinta.

22.El artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no establece limitación alguna en el ámbito del recurso de apelación, por lo tanto, se pueden revisar tanto los hechos como la fundamentación jurídica de la sentencia sometida al recurso. Así lo ha reconocido la jurisprudencia:

' En el recurso de apelación, la Audiencia Provincial puede revisar con toda amplitud la valoración de la prueba que se hizo en primera instancia, cuando esa valoración haya sido impugnada en el recurso de apelación, de modo que a pesar de que la valoración de la prueba hecha por el juez de primera instancia no haya sido arbitraria o ilógica ni constitutiva de un error patente, la Audiencia Provincial puede sustituir esa valoración por la que considere más conveniente' STS de 31 de octubre de 2018. ECLI:ES:TS:2018:3677.

23.En el supuesto de autos, es cierto que hay un mensaje telefónico, un wasap, en el que el administrador de la demandada afirma que se lo ha pensado mejor y no va a seguir con la marca. Consideramos que la cadena de mensajes es prueba suficiente para considerar que existió una voluntad clara, inequívoca y concluyente de tener por resuelto el contrato de franquicia por parte de franquiciador y franquiciado. Llegamos a esta conclusión a partir del contenido del propio contrato, un contrato verbal en el que el elemento principal era el uso de la marca, por lo que son las referencias al uso de la marca las que nos sirven para determinar cuál fue la voluntad de las partes ya que otros elementos del borrador de contrato de franquicia que remitió la actora a la demandada no llegaron a cumplirse en los términos que recogían esos documentos, puesto que no se adquirieron los productos necesarios para realizar los procesos de lavado, no consta que se utilizaran las redes de publicidad que identificaran los centros gestionados por el demandado como integrados en un grupo más amplio, tampoco se identifican otros servicios prestados por el franquiciador más allá del uso de una centralita de teléfono.

La revisión de la cadena de mensajes permite considerar que Autolav 2011 hizo una advertencia formal de resolución de contrato, vinculada principalmente al uso de la marca y la demandada aceptó expresamente dejar de usar la marca ya que las condiciones de uso que se imponían le resultaban muy gravosas. Sólo quedó en el aire el plazo para la retirada de los signos vinculados a la marca Ecolaundry, dado que la demandada requirió unos meses para completar esa desvinculación y la actora no estaba conforme con conceder tres meses más de uso.

La comunicación de la demandada hecha por wasap determina, por tanto, una voluntad definitiva de resolución de contrato, ya que la petición de ese período transitorio debe interpretarse como una aceptación tácita de esa resolución, puesto que la propia contestación a la demanda evidencia la insatisfacción de Autolagar con el servicio que prestaba el franquiciador y con la imposición de nuevos cargos. De hecho, no constan pagos después de diciembre de 2016 y tampoco consta un ofrecimiento serio de cantidad alguna al franquiciador en pago cuando menos del uso de la marca. Luego Autolagar ha utilizado la marca de la actora sin consentimiento de ésta y sin siquiera ofrecer o consignar los pagos que había hecho hasta diciembre de 2016, reconociendo en los presentes autos que seguían abiertos los centros de lavado usando la marca Ecolaundry.

En definitiva, que quedó cerrada de modo claro e inequívoco la voluntad de ambas partes de dar por concluido el contrato en ese momento, quedando únicamente pendiente la fijación de ese plazo de retirada de signos.

Debe desestimarse el recurso presentado por Autolagar en el que se oponía a la resolución del contrato.

SEXTO. Sobre las consecuencias de la resolución del contrato verbal de franquicia.

24.Autolav 2011, en su escrito de demanda, reclama una indemnización de 749.060 euros. Para establecer esta cantidad se ampara en un dictamen pericial de carácter económico en el que se calcula el lucro cesante partiendo de las bases y conceptos que aparecen en el contrato escrito de franquicia (documento nº 11 de la demanda). En ese informe se recogían las bases para fijar la regalía o canon que debía recibir el franquiciador a partir de la cifra de negocio de cada establecimiento abierto al público por el franquiciado, así como las cantidades referidas a desembolso por maquinaria y mobiliario, la remuneración por los servicios complementarios prestados por el franquiciador, el'daño causado a la marca', aportación de 'Know how', indemnización por competencia, penalizaciones por el uso indebido de la marca durante el tiempo en el que hayan estado abiertas las franquicias sin la debida autorización, así como indemnizaciones coercitivas a imponer por el uso indebido de la marca.

25.La parte demandada se opuso a las pretensiones económicas de la actora. En su contestación consideró que las cantidades referidas eran excesivas y que las penalizaciones reclamadas nunca habían sido aceptadas por la franquiciada. Se aporta, como prueba documental, un dictamen pericial acompañado a un procedimiento judicial previo a los presentes autos, en el que se recogen los datos sobre la inversión hecha por Autolagar en sus instalaciones y su facturación efectiva durante diversos ejercicios.

26.En la sentencia dictada en primera instancia se parte del contrato de franquicia y del dictamen pericial sobre lucro cesante acompañado por la actora, aunque se establecen algunos ajustes que se recogen en el fundamento jurídico cuarto. Se realizan algunos ajustes respecto de partidas que se consideran injustificadas o excesivas, reduciendo la indemnización a 218.160 euros.

27.Autolav 2011 recurrió la sentencia dictada en la instancia en lo referido a la valoración de la prueba de los daños, ratificándose en sus peticiones iniciales y solicitando que se revocara la sentencia en el punto que afectaba a la indemnización. En su recurso se solicita una nueva valoración de la prueba pericial aportada en la instancia.

28.Autolagar también reitera sus argumentos iniciales, aunque su pretensión principal es que no se dé por resuelto el contrato y, por tanto, que no se establezca indemnización alguna. Con carácter subsidiario cuestiona también las conclusiones alcanzadas por la jueza de instancia, indicando que, a su juicio, era excesiva la indemnización fijada en la sentencia.

Se analizan todas las partidas tenidas en cuenta en la instancia y se reduce la indemnización a 9.000 euros por la maquinaria (cantidad que resultaría de aplicar un 10% en concepto de comisión de venta por unas máquinas que no eran en ningún caso de la actora, que sólo intervino como intermediara para la compra). 3.150 euros por los servicios prestados por la franquiciadora, más 9.720 euros por el uso indebido de la marca. En definitiva, la indemnización no debería superar los 21.870 euros.

En el resto de pretensiones referidas por Autolav 2011 en su recurso, solicita que se ratifiquen los criterios recogidos por la jueza en su sentencia.

Decisión del Tribunal.

29.Si tenemos en cuenta las consideraciones que hemos hecho en fundamentos anteriores respecto de la relación que unía a las partes, hemos de reiterar que el contrato existente era de carácter verbal, no podemos entender que Autolagar aceptara todas las condiciones que aparecen en el contrato escrito que se anexaba a la opción de arrendamiento de negocio. Ese contrato nunca fue firmado por la demandada y esa falta de firma fue la desencadenante de la resolución de la relación de franquicia.

Hemos considerado acreditado que durante toda la vida de esa relación jurídica las partes establecieron como obligación principal el uso de la marca por parte del franquiciado, así como la prestación de una serie de servicios complementarios. Por lo tanto, durante los años en los que estuvo en vigor ese contrato verbal, las partes se separaron voluntariamente del conjunto de derechos y de obligaciones que se recogían en el contrato escrito.

En definitiva, ese borrador de contrato no puede servir como base para establecer la indemnización que correspondería al franquiciador ya que el minucioso clausulado de esa propuesta ni fue aceptada por el franquiciado, que se mantuvo en la opción inicial, que prolongó en el tiempo más allá de los tres meses fijados en ese contrato, ni fueron prestados de modo efectivo por el franquiciador, que durante años prestó y facturó unos servicios más reducidos que los que podrían derivarse de la propuesta de franquicia.

Si el contrato de franquicia no fue firmado, no fue aceptado por el franquiciado y no se cumplió en sus términos íntegros por el franquiciador, las conclusiones que alcanza la prueba pericial de Autolav 2011 no son válidas para fijar los perjuicios que de modo efectivo se causaron en su patrimonio.

30.La anterior afirmación nos obliga a establecer un nuevo criterio indemnizatorio teniendo en cuenta que la acción principal es la de infracción por uso indebido de la marca Ecolaundry. El inicio de esa infracción se produciría desde el momento en el que se tuvo por resuelto el contrato de franquicia (diciembre de 2016) y se extendería durante todo el tiempo en el que la demandada utilizó la marca con la expresa oposición de su titular. Ese uso se extiende, cuando menos, hasta la fecha de interposición de la demanda.

31.Las bases correctas para valorar el perjuicio causado las tenemos que fijar a partir de los servicios que de modo efectivo prestó la actora a la demandada durante los años en los que se mantuvo ese vínculo contractual verbal, especialmente en las facturas emitidas durante los últimos meses (enero a diciembre de 2016). Esas facturas las aportó Autolav 2011 junto a su escrito de demanda (bloque documental 5). Se giraba una factura mensual de 5 euros por la gestión de una cuenta de correo electrónico, facturas por el suministro de productos a lo largo del ejercicio 2015, se facturan servicios de limpieza de maquinaria, atención de averías y obras puntuales para la adecuación de las instalaciones.

La revisión de esas facturas nos permite afirmar que la reclamación efectuada por la actora en su demanda inicial es, a todas luces, excesiva tanto en sus bases como en los criterios de cálculo. Que nunca se facturó la regalía o canon de la franquicia a partir de una facturación hipotética, prevista en un plan de negocio que no tenemos la certeza de que se haya cumplido; tampoco se prestaron todos los servicios que inicialmente recogía el contrato y, como bien valora la sentencia de instancia, la aportación de 'know how'no existió realmente ya que Atolav 2011 centró sus obligaciones en la realización de servicios menores (gestión de una cuenta de correo), la mediación en la compra de maquinaria y productos de lavado necesarios para el funcionamiento de las máquinas de lavado y secado, un mínimo servicio de mantenimiento de las máquinas que, por lo facturado, no era muy continuo, y la realización de las obras iniciales de adaptación de los locales.

A partir de esos datos, consideramos más ajustada a la realidad del perjuicio causado la liquidación que propone, con carácter subsidiario, Autolagar, que reduce la indemnización a 21.870 euros, por el uso indebido de la marca, los servicios efectivamente prestados y una comisión por la venta de la maquinaria. Estas cantidades, calculadas sobre los dos años en los que la demandada ha utilizado indebidamente la marca de la actora, deben extenderse hasta el efectivo cese en el uso de la marca, a razón de 911'25 euros mensuales complementarios.

Sobre las costas.

32.Se ha estimado parcialmente el recurso de apelación de Autolagar, S.L. puesto que se han reducido sensiblemente la indemnización a la que ha sido condenado, por lo que no hay condena en costas de la segunda instancia.

Se ha desestimado el recurso de apelación de Autolav 2011, S.L., por lo que deben interponerse a la recurrente las costas del recurso ( artículo 398 de la LEC, en relación con el 394 del mismo texto legal).

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Autolagar, S.L. contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 9 de Barcelona de fecha 14 de junio de 2019, dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se revoca en lo referido a la determinación de los daños y perjuicios causados, condenando a Autolagar, S.L. al pago de 21.870 euros en concepto de daños y perjuicios causados, más la suma de 911'25 euros adicionales por cada mes que se haya prolongado el indebido uso de la marca desde el 31 de diciembre de 2016, hasta el completo cese en dicho uso. No hay condena en costas del recurso, ordenando la devolución del depósito constituido para recurrir.

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por Autolav 2011, S.L. contra la citada sentencia, condenando a esta recurrente al pago de las costas derivadas de su recurso, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes interponer en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación recursos de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante este mismo órgano. El cómputo del plazo se realizará de acuerdo con lo previsto en el art. 2.2 del RDLey 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, esto es, el cómputo se iniciará en el momento en el que se alce la suspensión y quedará ampliado por un plazo igual al previsto, en el caso de que la notificación se haya realizado antes del referido alzamiento o durante los veinte días siguientes al mismo.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.