Sentencia Civil Nº 981/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 37/2012 de 20 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00981/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 37/12

Autos nº: 613/09

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia Nº 4 de Majadahonda

Apelante-demandante: Horacio

Procurador: Mercedes Blanco Fernández

Apelante-demandado: Beatriz

Procurador: Isabel Mora García

Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

SENTENCIA Nº 981

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES

Ilmo. Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a 20 de Septiembre de 2012

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio, con el nº 613/09, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Majadahonda.

De una, como apelante-demandante, D. Horacio , representado por la Procuradora Dª Mercedes Blanco Fernández.

Y de otra, como apelada-demandada, Dª Beatriz , representada por la Procuradora Dª Isabel Mora García.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 4 de marzo de 2011, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Majadahonda se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO:

Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Muñoz Ariza, en nombre y representación de D. Horacio , contra su cónyuge Dª. Beatriz , representada por el Procurador de los Tribunales SR. Muñoz Nieto, debo DECLARAR Y DECLARO disuelto por DIVORCIO el matrimonio contraído entre ambos en fecha 10 de junio de 1.994, con todos los efectos legales que esta declaración conlleva, quedando disuelta la sociedad de gananciales que regía el régimen económico del matrimonio, sin perjuicio de su ulterior liquidación y, acordando las siguientes medidas derivadas del divorcio:

1.- Se atribuye la guarda y custodia de los dos hijos menores y el uso del domicilio conyugal sito en Las Rozas, C/ DIRECCION000 nº NUM000 , Portal NUM001 , NUM000 NUM002 , a la esposa e hijos hasta que estos alcance3n la mayoría de edad, ejerciendo ambos progenitores de forma conjunta la patria potestad de los menores.

2.- Se confirma con carácter definitivo el régimen de visitas acordado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Majadahonda en el Auto de Medidas Provisionales de fecha 28/12/10 , excepto en lo relativo a:

-. las noches en que la madre tenga turno de noche, en que la Sra. Beatriz adaptara dicho turno a las noches de los viernes que le corresponda al padre tener a los hijos en su compañía ese fin de semana.

-. la tarde intersemanal, pudiendo los menores estar en compañía del padre dos tardes en semana, fijándose a falta de acuerdo entre los padres, las tardes de los martes y las tardes de los jueves, desde las 17h hasta las 20h.

-. la festividad del día del padre, los menores la pasaran con el padre y la del día de la madre la pasaran con la madre, en ambos casos desde las 10h hasta las 20h.

-. los cumpleaños de los menores, los días NUM003 y NUM004 , el progenitor al que no corresponda tenerlos en su compañía en ese periodo de vacaciones navideñas cada año, podrá elegir tenerlos uno de los dos días desde las 16h hasta las 20h para celebrar con ellos ambos cumpleaños a la vez.

3.- Se fija una pensión alimenticia a favor de los dos hijos y a cargo del padre de 700 euros/mes para David, entendiendo incluido en dicha suma el seguro médico de ASISA de dicho menor y 500 euros/mes para Laura, actualizables anualmente en función del IPC publicado por el INE, más el 50% de los gastos extraordinarios.

4.- Ambos cónyuges abonaran por mitad los gastos derivados de la propiedad de la vivienda (hipoteca, ibi, seguro de la vivienda, derramas de la comunidad) hasta la liquidación definitiva de la sociedad de gananciales.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Una vez firme esta sentencia, remítase testimonio de la misma al Registro Civil en el que aparezca inscrito el matrimonio para que se haga la oportuna anotación marginal en el asiento correspondiente al matrimonio de los cónyuges a los que afecta.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará en estas actuaciones, con inclusión de la original en el Libro de sentencias."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de D. Horacio , al que se opuso la contraria en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 7 de Febrero de 2.012 se señaló el día 19 de septiembre de 2012 para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se interponen sendos recursos de apelacion por las partes litigantes.

La representación de Dª Beatriz manifiesta su disconformidad con el límite fijado para el uso de la vivienda familiar hasta la mayoría de edad de los hijos y solicita que se fije hasta que estos tengan independencia económica.

La representación procesal de D. Horacio impugna la cuantía de la pensión de alimentos fijada en 700 euros para el menor de los hijos, aquejado de una deficiencia psicomotriz y en 500 euros para la hija mayor.

Respecto al uso de la vivienda familiar el T. Supremo, en las Sentencias 221/2011, de 1 abril y 236/2011, de 14 de abril . La STS 221/2011, de 1 abril , sentó la siguiente doctrina: "la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el Art. 96 CC ," que se ha reiterado en la STS de 236/2011, de 14 abril . Que se citan en la 451/2011 (Sala 1) de 21 de junio, y en la que se reproducen los argumentos de las citadas sentencias, donde se dice que: "El art. 96 CC establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio."

El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC ); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 233-20.1 CC Cat). La atribución del uso de la vivienda familiar es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien".

La sentencia recurrida impone un uso, restringido en el tiempo, de la vivienda familiar, respetando el límite de la minoría de edad a partir del cual entiende que, dado que la vivienda tiene carácter ganancial, está gravada con hipóteca, procedería acudir a la liquidación de la misma, salvo pacto en contrario, claro esta. El criterio seguido se acepta en esta alzada, en cuanto respeta el límite legal y al mismo tiempo evita una mayor carga para el cónyuge privado del uso que sin embargo tiene que seguir pagando la hipoteca, procediéndose así a un reparto mas equitativo de los bienes y las cargas, dado que la vivienda tiene actualmente un valor económico del que no puede privarse mas allá de los límites legales, al cotitular, quien podrá acudir a una liquidación con un reparto equitativo de su valor y sin perjuicio de que en su caso, alcanzada la mayoría de edad de los hijos, la privación de tal uso pueda afectar o suponer un aumento de los gastos de mantenimiento de los hijos repercutibles en la cuantía de la pensión de alimentos.

SEGUNDO.- En cuanto a la suma de 1200 euros mensuales fijada para la contribución de alimentos resulta excesiva en relación, tanto con los gastos que se justifican, como con la capacidad económica del padre. Ciertamente ha de partirse de que los gastos por escolarización de los dos menores no llegan al los 400 euros, incluido el comedor, a ello se suman, claro esta, los de suministros, gastos de comunidad, teléfono, seguros médicos, que deben considerarse gastos previsibles y por ende ordinarios, etc., mas no puede olvidarse que el padre ha de atender a sus gastos de alquiler que ascienden a unos 900 euros mensuales y que sus ingresos netos están en torno a los 3.000 euros, con los que tendrá que hacer frente a sus propios gastos de mantenimiento de vivienda, pago de hipoteca, así como de alimentación, transporte, etc. La madre es auxiliar de enfermería y a tiempo parcial figura con una nomina de 900 euros que seguramente se habrá incrementado con su incorporación plena a su actividad. Entendemos en base a lo expuesto y a las circunstancias descritas que es mas proporcionada para cubrir los gastos de alimentos de los hijos la cantidad de 500 euros por hijo, es decir la suma de 1000 euros mensuales.

El concepto de alimentos comprende todo aquello que es necesario para el sustento, habitación, vestido y asistencia medica, así como educación e instrucción del menor y su cuantía habrá de ser proporcionada a la capacidad económica de ambos progenitores y las necesidades del alimentista, así pues deben tenerse en cuenta todas las circunstancias que afectan a ambos padres y al hijo, estableciéndose así una proporción entre los ingresos de aquéllos y las funciones que el progenitor custodio tiene que asumir, ya que es evidente que la custodia y convivencia del hijo suponen unos cuidados, gastos y desvelos que aunque no se pueden cuantificar económicamente, se consideran como una suerte de prestación de alimentos en el seno de la vivienda familiar a través de la permanente dedicación al hijo.

Por lo demás, procede confirmar la Resolución apelada, dado que los gastos de comunidad ordinarios ciertamente los habrá de pagar el usuario de la vivienda y en cuanto al régimen de visitas el fijado cubre las necesidades de relación paterno-filial, estando dentro de las coordenadas que habitualmente se fijan y que no se estiman que deban ser modificados en este caso, aceptándose los razonamientos de la Juzgadora "a quo" que en evitación de reiteraciones innecesarias se dan por reproducidos.

SEGUNDO.- Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Horacio , representado por la Procuradora Dª Mercedes Blanco Fernández, y DESESTIMANDO el recurso interpuesto por Dª Beatriz , representada por la Procuradora Dª Beatriz , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Majadahonda, de fecha 4 de marzo de 2011 , en autos de Divorcio nº 613/09; debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la citada resolución y en su virtud se acuerda fijar la cuantía de la pensión de alimentos en la cantidad de 500 euros por hijo, es decir la suma de 1000 euros mensuales, confirmando los restantes pronunciamientos.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.