Sentencia CIVIL Nº 981/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 688/2019 de 03 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA, SECCIÓN PRIMERA
S E N T E N C I A Nº 981/19.-
Iltmos. Sres.
Presidente:
D. Pedro Roque Villamor Montoro
Magistrados:
D. Victor Manuel Escudero Rubio
Don Fernando Caballero García
APELACIÓN CIVIL
Juzgado: 1ª Instancia 3 Córdoba
Autos: Familia. Divorcio Contencioso 231/18
Rollo: 688
Año 2019
En Córdoba, a tres de diciembre de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen,
que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por Dª. Leocadia ,
representada por la Procuradora Sra. Caballero Ruiz-Maya, siendo parte apelada D. Benedicto , representada
por la Procuradora Sra. Palma Herrera y asistida del Letrado Sr. Gironza Del Castillo . Es Ponente del recurso
D. Pedro-Roque Villamor Montoro.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- Se dictó sentencia con fecha 28.9.2018, cuyo fallo textualmente dice: ' Que estimando la petición de divorcio y desestimando las peticiones formuladas por la Procuradora Dña.

Cristina Caballero Ruiz-Maya en nombre y representación de Dña. Leocadia , debo: 1- Declarar la disolución por divorcio del matrimonio celebrado en Córdoba, entre Dña. Leocadia y D.

Benedicto .

2- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges pudiera haber otorgado a favor del otro y cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3- No ha lugar al establecimiento de las medidas solicitadas.

Se condena a Dña. Leocadia al pago de las costas del presente procedimiento. '

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes. Esta Sala se reunió para deliberación el 2.12.2019.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia en cuanto no se opongan a los de ésta, y
PRIMERO.- Se ha planteado demanda de divorcio con petición a favor de la demandante de pensión compensatoria por importe de 250 € mensuales durante cinco años, indemnización del artículo 1438 del Código Civil por importe de 28643.62 € y uso de la vivienda.

La sentencia decreta el divorcio, no concede: -el uso de la vivienda familiar al ser privativa del demandado y no considerar el interés de la demandante el más necesitado de protección, - pensión compensatoria al estar la demandante al tiempo de iniciar la convivencia en la misma situación que al momento de la crisis matrimonial, trabajando en cortos periodos de tiempo durante el matrimonio, no produciéndose desequilibrio; y -indemnización del artículo 1438 del Código Civil al no acreditar dedicación exclusiva a la familia, remitiéndose a su vida laboral y las testificales practicadas en el acto de la vista.

El recurso en primer lugar cuestiona la valoración de la prueba testifical, indicando que no le fue admitida la declaración de otros testigos, y sí la de otros, versando al discrepancia en que el cuidado de niños era una actividad esporádica meramente o de menor entidad. En segundo lugar, entiende que se dan las condiciones para fijar la pensión compensatoria solicitada, refiriéndose en su desarrollo a los ingresos por una vía u otra del demandado, el acuerdo alcanzado en medidas provisionales sobre alimentos a favor de la demandante, la edad, estado de salud, cualificación profesional y probabilidades de acceso a un empleo de la demandante, dedicación a la familia, pérdida de un eventual derecho a pensión y capacidad económica de uno y otro, lo que, a juicio de la parte, produce el desequilibrio que justifica la adopción de esa medida. En tercer lugar, a la procedencia de la indemnización solicitada al amparo del artículo 1438 del Código Civil, aludiendo a que durante el matrimonio, según la vida laboral de la demandada ha trabajado 76 días, lo que pone en relación con enriquecimiento durante el mismo del demandado (pago de hipoteca de piso y cochera, y adquisición de otra cochera y un trastero). Y en cuarto lugar, considera improcedente la condena en costas al no desestimarse todas sus pretensiones.



SEGUNDO.- PRUEBAS INADMITIDAS.- Sobre las testificales admitidas y las inadmitidas, lo que se ha de decir es que si la parte consideraba indebida la inadmisión de esas testificales que propuso y no se le admitieron, la vía adecuada de respuesta era la de recurrir en reposición esa decisión, y, luego de desestimada, formular protesta, reproduciendo la petición en el recurso conforme autoriza el artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por lo tanto hemos de estar a la prueba que ha sido admitida, y precisamente para su valoración en lo que constituye el objeto este recurso nos hemos de remitir a lo que después se dirá en relación a los restantes motivos de impugnación.



TERCERO.- PENSIÓN COMPENSATORIA.- Según reiterada jurisprudencia la pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil solo procede cuando por razón del matrimonio y la dedicación a la casa y a la familia, la solicitante se ha visto impedida para desarrollar su vida profesional en todo o en parte, en tanto que el otro cónyuge precisamente por la atención que ella ha realizado a la casa de la familia no ha tenido esa limitación, sin que aquí se trate de establecer un equilibrio económico roto por razón de la crisis matrimonial, pues, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 14.2.2019, recurso 3497/2016, ' la simple desigualdad económica no determina de modo automático un derecho de compensación y es preciso ponderar en conjunto la dedicación a la familia, la colaboración en las actividades del otro cónyuge, la situación anterior al matrimonio, el régimen de bienes a que haya estado sometido el matrimonio, así como 'cualquier otra circunstancia relevante', de acuerdo con lo dispuesto en la recogida en último lugar en el art. 97 CC ', así, sigue diciendo la indicada sentencia, con remisión a la 434/2011 de 22.6, que ' el reconocimiento de la compensación por desequilibrio a favor de la esposa no puede descansar en la constatación de la situación de desigualdad económica con respecto a su marido, porque no es su función permitir al cónyuge más desfavorecido seguir disfrutando de un nivel económico similar al que llevaba durante la etapa de normalidad conyugal, dado que el nivel de vida que el matrimonio adquirió quiebra necesariamente con la ruptura'.

En el presente caso, contamos que la parte demandante ya en su escrito de demanda reconocía que existido un periodo de convivencia anterior a contraer matrimonio, lo que ocurrió con fecha 16 de mayo de 2009, con lo que se puede decir que la demandante cuando se inició la convivencia, a lo que se refiere la sentencia apelada, estaba trabajando, pues el despido se produjo a mediados de 2008 percibiendo seguidamente el subsidio de desempleo, con lo que se puede afirmar que esa situación de convivencia, aun anterior matrimonio, en modo alguno supuso para la demandante un impedimento para continuar su vida laboral, de hecho la continuó hasta que queda en situación de desempleo el 18 de julio de 2008 según resulta de su certificado de vida laboral (documento número dos de la demanda), a partir de ese momento lo que aparece en ese certificado son trabajos esporádicos que se reinician a partir de 2013, normalmente por un solo día en una ocasión por dos y en otra por tres días. A ello se tendría que sumar lo que la propia parte reconoce del cuidado de niños. Sobre la entidad de esta dedicación, podemos decir que es prueba insuficiente inadecuada para hablar de una actividad permanente la testifical de la vecina de la suegra de la recurrente que en su declaración vino a referir que es lo que decía sobre qué se dedicaba aquella a esa actividad es por comentarios de la suegra de la demandante, testimonio de referencia que no puede considerarse como prueba suficiente. Lo mismo se ha de decir del otro testigo amigo de la pareja en su momento, por más que tras la ruptura no haya vuelto a tener contacto con la demandante, lo que no se puede considerar como elemento a tener en cuenta para descartar esa amistad que proclama. Éste testigo lo único que dice es que la demandante cuidaba niños pero sin que, como señala la parte recurrente, nada indique sobre entidades actividad ni los ingresos que con la misma podía obtener la recurrente. Por lo tanto, no se puede entender acreditado que ese cuidado de niños haya sido algo más que una actividad esporádica de escasa entidad desarrollada por la demandante, pues para entender otra cosa se tendría que haber acreditado cumplidamente, cosa que no ha ocurrido aquí al considerar insuficiente e inadecuada la prueba que sólo sobre este particular se ha practicado.

No obstante lo anterior, lo que si puede afirmarse es que la demandante no ha tenido obstáculo por razón de matrimonio o convivencia anterior a este (que ha de merecer la misma consideración) para desarrollar su vida laboral, pues nada se dice sobre que por razón de atender a la casa no haya podido trabajar o no lo haya podido hacer con mayor intensidad, sin que tampoco conste acreditado que haya sido la voluntad del demandado el que su entonces esposa no trabajara. En atención a ello se puede decir que no concurren los presupuestos para el reconocimiento de la pensión compensatoria, con lo que debe ser desestimado este motivo de impugnación.



CUARTO.- INDEMNIZACIÓN DEL ARTÍCULO 1438 CC.- Este precepto ya fija como título habilitante para la misma el trabajo para la casa computado como contribución a las cargas familiares. Al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 5.5.2016, recurso 3333/2010, señala que ' el derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge', se trata de que como quiera que ambos cónyuges están obligados a atender esas cargas familiares, el dedicarse uno de ellos al trabajo doméstico, supone, por un lado, una contribución a ello, y por otro, le da derecho al percibo de una indemnización por esta vía. Igualmente, sigue diciendo esa resolución en cuanto a la vía para su cuantificación '[u] na de las opciones posibles es el equivalente al salario mínimo interprofesional o la equiparación del trabajo con el sueldo que cobraría por llevarlo a cabo una tercera persona, de modo que se contribuye con lo que se deja de desembolsar o se ahorra por la falta de necesidad de contratar este servicio ante la dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del hogar. Sin duda es un criterio que ofrece unas razonables y objetivas pautas de valoración, aunque en la práctica pueda resultar insuficiente en cuanto se niega al acreedor alguno de los beneficios propios de los asalariados que revierten en el beneficio económico para el cónyuge deudor y se ignora la cualificación profesional de quien resulta beneficiado. Pero nada obsta a que el juez utilice otras opciones para fijar finalmente la cuantía de la compensación, teniendo en cuenta que uno de los cónyuges sacrifica su capacidad laboral o profesional a favor del otro, sin generar ingresos propios ni participar en los del otro', y que, remitiéndose a la de 11.12.2015, recurso 1722/2014, ' no es incompatible con la pensión compensatoria, aunque pueda tenerse en cuenta a la hora de fijar la compensación'. Incluso la citada de 11.12.2015 señala que ' exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ('solo con el trabajo realizado para la casa'), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento. El trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen'.

De acuerdo en esa doctrina que se acaba de exponer, se comprende lo intrascendente que es que el demandado haya estado pagando la hipoteca de su vivienda y adquirido otra cochera y trastero. Aquí la dificultad con la que nos encontramos es que, como antes se ha declarado probado, la demandante después de contraído matrimonio (julio de 2008) ha estado en un primer momento en desempleo, y después realizó la actividad que antes hemos comentado a partir de 2013, así como en el período intermedio, no de cuidar niños de forma esporádica. Esto tiene su interés en que, como antes se ha dicho, la indemnización de la que tratamos quedaría excluida cuando se hubiera compatibilizado el cuidado de la casa de la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa. Entendemos que en este caso concreto ese trabajo fuera del hogar que se estima acreditado ha desarrollado la demandante tiene una muy escasa entidad y lo que no cabe duda es que ha sido ella la que ha estado pendiente de la casa, contribuyendo con ello a las cargas del matrimonio, en tanto que el demandado ha estado desarrollando su actividad laboral, obteniendo ingresos cosa que ella no ha hecho, aun cuando, como antes se ha recogido a propósito de la pensión compensatoria, no puede afirmarse que ha sido el cuidado de la casa el que la impedido desarrollar su vida laboral con mayor intensidad que la que se ha indicado, esto podrá tener su relevancia para la no concesión de la pensión compensatoria como antes hemos expuesto o incluso para moderar la indemnización que se le conceda, pero no, a juicio esta sala, para privarle del derecho a la misma, que consecuentemente se le ha de reconocer.

A la hora de cuantificar esa indemnización, se considera acertada la que se solicita por la parte recurrente atendiendo a lo que se había abonada una empleada de hogar por cuatro horas diarias, dos días a la semana y a ocho euros la hora, durante la vigencia del matrimonio, se trata de una cuantificación prudente y que por ello no se considera deba ser reducida por razón de ese trabajo esporádico en los términos que antes se ha indicado ha desarrollado la demandante durante el matrimonio. Por lo tanto aquí este motivo si se ha de estimar, reconociendo a la demandante el derecho al percibo del demandado y en concepto de indemnización basada en el artículo 1438 del Código Civil , la suma de 28.643.62 €, que devengará los intereses procesales desde la fecha de esta resolución es cuando efectivamente se reconoce y cuantifica, lo que excluiría la posibilidad reconocer la existencia de demora en el demandado desde la fecha de la demanda ante la particularidad de lo que justifica esta indemnización.



QUINTO.- COSTAS DE PRIMERA INSTANCIA.- De asiste la razón la parte en cuanto que su demanda fue estimada en parte, aun sólo respecto a la petición de divorcio, a lo que se ha de unir que en esta instancia también se le reconoce el derecho a esa indemnización antes indicada, por lo que se trataría de un supuesto de estimación parcial de la demanda que discutía la imposición de las costas de primera instancia.



SEXTO.- De cuanto antecede se desprende que el recurso ha de ser desestimado lo que excluye hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando como estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Leocadia contra la sentencia de 28.9.2018, y dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de esta capital, se revoca la misma en el único extremo de reconocer aquella y a cargo del demandado, don Benedicto , una indemnización por importe de 28.643.62 €, con aplicación de los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y sin especial pronunciamiento sobre las costas de primera instancia, manteniéndose el resto de sus pronunciamientos, y sin especial declaración sobre las costas de esta alzada.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.