Sentencia CIVIL Nº 982/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 796/2017 de 16 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

ROLLO Nº 000796/2017
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.982/17
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
Dª. Mª PILAR MANZANA LAGUARDA
D. CARLOS ESPARZA OLCINA
En Valencia, a dieciséis de noviembre de dos mil diecisiete
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 000648/2015, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante, D.
Secundino representado por el Procurador D. PABLO CREMADES LOPEZ DE TERUEL y defendido por el/
la Letrado/a D/Dª. VICENTE EMILIO GINER VILA y de otra como demandado, Dª. Blanca , representado
por la Procuradora Dª. AMPARO GARCIA ORTS y defendido por el Letrado D. FERNANDO GIJON CURIEL.
Siendo parte el Ministerio Fiscal
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000 , en fecha 6-3-17, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Secundino , representado por el Procurador D. Pablo Cremades López de Teruel, contra Dª Blanca representada por la Procuradora Dª. Amparo García Orts debo acordar las medidas siguientes:- Se mantiene la guardia y custodia del hijo menor Narciso a favor de la progenitora, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.- Se atribuye la guardia y custodia de la hija menor Elisabeth a favor de los abuelos maternos Dª. Fidela y D.

Ruperto manteniendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.- Se fija un régimen de visitas a favor del padre respecto del menor Narciso , de fines de semana alternos desde los viernes a la salida del colegio hasta los lunes que lo reintegrara en el colegio, y en periodos no escolares las entregas y recogidas se efectuaran en el domicilio materno. Igualmente, se establece el mismo régimen de visitas del padre para con la menor Elisabeth , haciendo coincidir los fines de semana para que los dos hermanos estén juntos.- Se fija un régimen de visitas a favor de la progenitora respecto de su hija Elisabeth de un día del fin de semana (sábado o domingo), en fines de semana alternos.La familia será derivada al SEAFI para restablecer las funciones parentales y coordinar los estilos educativos.- Las vacaciones de Navidad, Fallas, y Semana Santa de ambos menores se dividirán por mitad entre ambos progenitores con alternancia, correspondiendo a la madre los años pares el primer periodo de las mismas y al padre el segundo periodo y viceversa.- Las vacaciones de Verano (Julio y Agosto) de ambos menores se dividirán por mitad entre ambos progenitores con alternancia quincenal, correspondiendo a la madre los años pares el primer periodo de las mismas y al padre el segundo periodo y viceversa. En todos los periodos vacacionales se harán coincidir las estancias de los dos hermanos juntos con el mismo progenitor.- En lo relativo a la pensión de alimentos D. Secundino satisfara la cantidad de 60 euros mensuales como pension de alimentos para su hijo Narciso , pagaderos durante los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que designe la madre, actualizables anualmente conforme el IPC, que fije el INE u organismo que lo sustituya.- Narciso y Blanca contribuirán con la suma de 30 euros mensuales cada uno de ellos, en concepto de alimentos para su hija Elisabeth , que serán ingresados en la cuenta que designen los abuelos maternos, durante los cinco primeros días de cada mes, actualizables anualmente conforme el IPC, que fije el INE u organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios se satisfarán por mitades entre ambos progenitores.Todo ello sin imposición de costas'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 15-11-17 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Al ser varios los motivos alegados en el recurso procede su estudio por separado y así, respecto de la custodia de la hija, que interesa la recurrente, debe decirse que en particular, las medidas relativas al cuidado de los hijos en estas situaciones de crisis matrimonial han de estar inspiradas por el principio, elevado a rango constitucional ( art. 39 CE ), del 'favor filii', procurando, ante todo, el beneficio o interés de los mismos, en orden a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de sus progenitores. Este principio, de protección integral de los hijos, constituye un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los arts. 92, párrafo segundo , 96 y 103, entre otros, del Código Civil , que debe presidir la aplicación de la ley en esta materia.



SEGUNDO.- Consecuencias relevantes del principio del 'favor filii' en el orden procesal o adjetivo son, por un lado, que las medidas que afectan a los hijos menores de edad, y que se derivan de una sentencia de nulidad matrimonial, separación o divorcio, han de ser imperativamente acordadas por el Juez, incluso de oficio y sin necesidad de someterse estrictamente a los principios dispositivo y de rogación, característicos del proceso civil, según se infiere de la expresión 'determinará' que emplea el citado art. 91 del CC . Por otro lado, el Juzgador debe tener en cuenta, como elemento relevante de su decisión, la propia voluntad de los hijos, los cuales habrán de ser oídos sobre este particular concerniente a su cuidado y educación, que les afecta de manera tan personal, 'si tuvieran suficiente juicio y siempre a los mayores de doce años' ( art. 92, párrafo segundo, CC ).



TERCERO.- Este deber procesal de oír judicialmente a los hijos, antes de adoptar las medidas relativas a su cuidado y educación, permite considerar la voluntad manifestada de los menores como un criterio legal relevante de acomodación de tales medidas al principio general destinado a favorecer el interés preponderante de los hijos. Y si bien este interés puede, en algún supuesto, no ser coincidente con su deseo así expresado, en cuyo caso no ha de seguirse necesariamente y de forma automática la solución conforme a dicha voluntad, no cabe desconocer la decisiva importancia que siempre ha de tener ésta, en cuanto representa un factor esencial para la propia estabilidad emocional o afectiva y para el desarrollo integral de la personalidad del menor afectado.



CUARTO.- No debe olvidarse que en esta materia es criterio primordial el del 'favor filii», contenido en los arts. 92, 93 y 94 del código sustantivo, que «obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos y de la sociedad y que está en íntima armonía con la tradición ética y jurídica de la familia española' ( sentencia del TS de fechas 9-3-1989 5-10-1987 y 11-10-1991, entre muchas otras, y que en este mismo sentido proteccionista hacia los menores de edad, se manifiesta con suma claridad la Convención sobre el Derecho del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20-11-1989. Por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso no sólo a corto plazo, sine lo que es aún más importante, en el futuro y en esta búsqueda de lo beneficioso para el menor debe tomarse en consideración que aquello que el niño quiere no es, necesariamente, aquello que le conviene, ni tiene porque coincidir lo adecuado con su opinión. Es por que el propio Código Civil en su artículo 92 ello dispone la obligatoriedad de dar audiencia a los hijos mayores de doce años, pero no a los menores de dicha edad que, sin embargo, si ha sido oída en este, proceso.



QUINTO.- Ha de coincidirse con la apelante en considerar como necesario para el desarrollo psicológico y afectivo de la niña que ésta pueda ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es incompatible con la atribución de la custodia a aquella o aquellas personas que mejor lo puedan hacer. Asimismo es importante que cada uno de los progenitores puedan igualmente gozar de independencia el uno respecto al otro tratando de conjugar de la mejor manera posible los intereses de cada uno y haciendo prevalecer los de la menor, razón por la cual los padres deben tratar de limar asperezas y establecer una vía de comunicación que para garantizar un desarrollo armónico de los afectos de la menor lo que hasta la fecha no ha ocurrido

SEXTO.- En el caso de autos, es evidente el acierto del Juzgador de instancia al atribuir la guarda y custodia de la hija a los abuelos maternos a la vista del contundente informe pericial y de los informes de los Servicios Sociales, que ninguna duda dejan acerca de la conveniencia para la menor de que la misma se halle bajo la guarda y custodia del padre, por cuanto, según dichos informes, no desvirtuados, son los abuelos quienes se hallan en mejores condiciones para atender y cuidar a la menor, por cuya razón, necesariamente, ha de mantenerse en este punto la resolución recurrida, toda vez que, sin desconocer que ambos padres se hallan plenamente capacitados para la guarda y custodia de su hija, no es menos cierto que, en el concreto caso de autos tal custodia vienen realizándola desde hace años los abuelos maternos, quienes se hallan en mejores condiciones y capacitación para seguir haciéndolo, y para ello, como se ha dicho, basta atender a pruebas objetivas como lo son la exploración de la menor y, sobretodo, el informe pericial y de los Servicios Sociales, que es lo que, acertadamente hizo el Juzgador de instancia y asimismo ha hecho la Sala.

SEPTIMO.- En cuanto al régimen de visitas del padre para con el hijo debe decirse que el mismo no debe entenderse como un compendio de derechos y obligaciones monolítico, ni ha de servir, pervirtiendo su finalidad, como excusa o motivo para aflorar las tensiones y discrepancias de los padres y de los integrantes del entorno familiar; al contrario, el fin perseguido no es otro que el de facilitar a los hijos el contacto con el progenitor con el que no conviven, intentado, en la medida de lo posible, que no se produzca un desarraigo con el que no lo tiene habitualmente, procurando, con las peculiaridades inherentes a la situación surgida con la separación física de los padres, que no se produzcan carencias afectivas y formativas, de modo que pueda favorecer un desarrollo integral de su personalidad. Este objetivo es el que, verdaderamente, ha de presidir la actuación de ambos progenitores en relación con las medidas de guarda y custodia, así como el régimen de visitas y estancias con uno u otro, y por ello es recomendable, en principio siempre, que se ejerza con generosidad, adaptándose a las necesidades de los hijos, con la mira puesta en su beneficio.

OCTAVO.- El derecho de visitas del progenitor no custodio constituye pues no sólo un derecho sino también un deber cuya finalidad principal es la protección de los intereses del menor para cuya educación, desarrollo y formación resulta necesaria una relación fluida, amplia y habitual con ambos progenitores. En la regulación de las cuestiones que afecten a menores es el interés de éstos el que ha de primar sobre cualquier otro interés legítimo que pueda concurrir, como establece el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor .

Y siendo tan conveniente y necesario para los hijos el mantenimiento de una comunicación amplia y habitual con los padres, con ambos en igual medida hasta donde sea posible cuando los progenitores no conviven, las medidas de inflexibilidad, de limitación o de restricción tanto en el tiempo como en la forma de llevar a cabo la relación paterno-filial, solo deben adoptarse cuando concurran graves circunstancias que así lo aconsejen ( art. 94 del Código Civil ), que resulten debidamente acreditadas, y de las cuales pueda desprenderse un temor razonable de que la comunicación normalizada, sin límites o prevenciones, pudiera constituir un riesgo o perjuicio para la adecuada formación, educación o salud física y mental del hijo.

NOVENO.- En el presente caso, no existe dato, elemento o indicio alguno en autos que permita cuestionar la capacitación del progenitor no custodio, para llevar a cabo las funciones de educación y crianza de su hijo. No hay motivo alguno que se oponga a que la comunicación sea intensa, amplia y habitual, lo que resulta lo más conveniente para el menor, para el que la separación de los padres no debe suponer nunca un alejamiento de uno de sus progenitores, sino que deben adoptarse las medidas precisas para que pueda tener análogo grado de relación con ambos progenitores, procurando la misma participación de los dos en todas las actividades y circunstancias de la vida del hijo común, de tal manera que aunque los padres estén separados, el hijo tenga conciencia de que su relación con ambos es igual, que ambos le cuidan y atienden, que participan en la misma medida en su educación, formación, desarrollo y bienestar, que le dan análoga afectividad y que, no obstante la separación matrimonial, los vínculos paterno filiales con ambos progenitores son similares.

DECIMO.- En definitiva, en unas circunstancias de normalidad de los progenitores, es decir, cuando no haya motivos de personalidad o de cualquier otra índole que alteren el orden normal de las comunicaciones o puedan suponer el temor de un riesgo, peligro o perturbación para el menor, la comunicación de ambos padres con el hijo debe ser extensa, intensa y abundante, compartiendo con él, conviviendo y participando en todos los actos y vicisitudes cotidianos, para lo que es necesario un amplio régimen de comunicación del progenitor no custodio, y no ponerle trabas innecesarias, a fin de que participe en la educación del hijo de un modo total o global, lo que sólo puede conseguirse si la convivencia con el hijo menor se realiza sin restricciones horarias, manteniendo la relación durante las veinticuatro horas de los días que se establezca que hijo y padre no custodio estén juntos.

DECIMO-
PRIMERO.- Teniendo en cuenta todo lo anteriormente expuesto estima la Sala debe ya de una vez tenerse conciencia de que tan hijo o hija se es de un progenitor como de otro, sin que el sexo pueda, ni deba, ser determinante para señalar un régimen restrictivo, por lo que la Sala acuerda señalar como régimen de visitas el señalado en la instancia sin la restricción que interesa la recurrente, máxime cuando la Juzgadora de instancia da cumplida explicación del porqué, manifestando que, además, de esa forma se podrán mantener las relaciones entre los hermanos, por lo que debe mantenerse la sentencia de instancia en este punto.

DECIMO-

SEGUNDO.- Finalmente en cuanto a la pensión alimenticia cabe recordar que la materia correspondiente a alimentos a los hijos menores, que comprende, además de los alimentos en sentido propio, el vestido, la habitación, salud y educación, es la más sensible a los avatares de la vida cotidiana, por la necesidad de la alimentación diaria, el vestir adecuadamente, la habitación como bien indispensable, el estar cubiertos por la vital asistencia médica, e, igualmente, como proyección necesaria de futuro, la educación como factor determinante. La importancia que la Ley da a tal exigencia para los padres respecto de los hijos menores, tiene una doble manifestación en cuanto a destacar su específica relevancia. De una parte, sancionando la falta de asistencia de los padres a los hijos en tal ámbito, que pueda dar lugar a la apreciación de desamparo y llevar, incluso, a la asunción de la guarda del menor por la entidad pública con suspensión de la patria potestad. De otra parte, haciendo especial cualificación para la fijación y cuantificación respecto de los alimentos a los hijos menores ( art. 93.1), distinguiéndola y separándola de su establecimiento respecto de los correspondientes a los hijos mayores de edad y demás parientes ( arts. 93.2 y 142 y siguientes CC ).

Así, el precepto específico a aplicar para el caso de alimentos a los hijos menores derivados de la crisis matrimonial, es el artículo 93 del CC , antes citado, que para la adecuada valoración, cuantificación y fijación de los mismos no hace referencia, como si hace el artículo 146 CC , a que 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.', sino que 'El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento'.

Es decir, las necesidades determinantes para la fijación de los alimentos son únicamente 'las de los hijos en cada momento', es decir, que las circunstancias concretas de los hijos menores son las que definen y, consiguientemente, excluyen otros parámetros para la valoración, como pudiera ser la posición de los padres, a diferencia de lo que se establece para los alimentos entre parientes de los artículos 142 y siguientes, y de modo más concreto el artículo 146 CC , que recoge el criterio de proporcionalidad respecto de quien los da y los recibe. Todo ello supone que los progenitores deben de prestar alimentos a los hijos conforme a sus necesidades mínimas en cada concreto momento, por cuanto se trata de un deber impuesto por norma jurídica expresa y que alcanza relevancia constitucional, como expresamente refiere el artículo 39.3 de la Constitución al disponer que:'Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'.; por su parte el Código Civil en su artículo 154 1.1 º impone el deber de los progenitores respecto de los hijos menores de 'alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral', por lo que un padre, respecto de unos hijos menores de edad sometidos a su patria potestad, no puede escudarse en sus pocos ingresos, en el aumento de gastos o, incluso, en la situación de paro, para no dar alimentos suficientes dentro de un mínimo decoroso de subsistencia, y más, cuando al no darse la convivencia diaria con ellos, está desplazando con exclusiva esa obligación a la madre que necesariamente tendrá que dar de comer a los hijos.

En el caso de autos queda limitado el presente recurso únicamente al importe de la pensión alimenticia, y a tal efecto conviene recordar que la determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( art. 146 CC ), es facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la presente Sala- ( SSTS 20 diciembre , 28 junio 1951 21 diciembre 1951 , 30 diciembre 1986 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ) relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad En el caso que nos ocupa, no se discute la pertinencia de la pensión por alimentos, sino su cuantificación, por lo que, tomando en consideración las necesidades del hijo, dada su edad, estima la Sala adecuada la suma señalada en la sentencia de instancia, dadas las circunstancias antes dichas, pues ha de tenerse en cuenta que la contribución a los alimentos es una obligación de ambos progenitores, conforme a lo que determina el artículo 154 del código civil con carácter general, y por ello que el artículo 93 señale que el Juez determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, acomodando las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.

En definitiva, la concurrencia de una multiplicidad de parámetros en la cuantificación de esta obligación legal es la que justifica la remisión que hace el legislador - artículo 93 del código civil - al Juez, otorgándole amplias facultades para fijarla, de modo que la modificación de la decisión judicial solo podrá ser efectuada cuando o no respete el derecho de los menores o haya llegado a conclusiones manifiestamente contrarias a lo acreditado, ilógicas o absurdas, lo que no acontece en el caso de autos en el que las necesidades del menor no se conocen sean distintas de las propias de su edad, pues ni siquiera el gasto de colegio que, en algunos casos suele ser elevado, lo es en el caso de autos. No aparecen acreditados otros gastos especiales, pues las actividades fuera del colegio al que asiste deben computarse como gastos extraordinarios y no incluidos en la pensión alimenticia, que justifiquen la pretensión deducida de incrementar el importe de la pensión en los términos solicitados por la dirección letrada de la progenitora custodia, por cuyo motivo procede la desestimación del mismo.

DECIMO-

TERCERO.- No procede hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Blanca sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009 , d3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.