Sentencia CIVIL Nº 982/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 1134/2017 de 21 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801947120148003870
Recurso de apelación 1134/2017 -3A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 05 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 434/2014
Parte recurrente/Solicitante: Carlos Daniel , Visitacion
Procurador/a: Beatriz Aizpun Sarda
Abogado/a:
Parte recurrida: B.B.V.A. (anteriormente CATALUNYA BANC, S.A.)
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a:
Cuestiones: cláusula suelo. Costas
SENTENCIA núm. 982/2018
Composición del tribunal:
MANUEL DÍAZ MUYOR
ANNA ESTHER QUERAL CARBONELL
Marta Pesqueira Caro
Barcelona, a veintiuno de diciembre de dos mil dieciocho.
Parte apelante: Visitacion y Carlos Daniel
Letrado: Eugenio Ribón Seisdedos
Procuradora: Beatriz Aizpun Sarda
Parte apelada: BBVA, S.A ( antes Catalunya Banc)
Letrado: David Viladecans
Procurador: Ignacio López Chocarro

Sentencia recurrida:
Fecha: 19 - 4 - 2017
Parte demandante: Visitacion y Carlos Daniel
Parte demandada: BBVA, S.A.
Objeto: nulidad cláusula suelo.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: ' Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por Carlos Daniel y Visitacion contra la entidad CATALUNYA BANC, S.A sin condena en costas.

Declaro la nulidad de la cláusula suelo de la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes el día 16 de diciembre de 2005, por abusiva.

Condeno a la entidad demandada a devolver al actor las cantidades que indebidamente hubiera podido percibir desde la fecha de suscripción del contrato ex art. 1303 del CC . Dicha cantidad devengará el interés legal del dinero desde la reclamación extrajudicial ex art. 1100 y 1108 CC .

Condeno a CATALUNYA BANC, S.A a eliminar a su costa la citada cláusula Declaro, en lo restante, la vigencia del referido contrato de préstamo hipotecario'.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 12 de diciembre de 2018.

Actúa como ponente la magistrada Marta Pesqueira Caro.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. La parte actora ejercitó frente a la demandada, BBVA, S.A (antes Catalunya Banc,S.A.) una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula suelo incorporada como condición general al contrato de préstamo a interés variable que tienen suscrito con la entidad financiera demandada. Solicitaban la condena de la demandada a eliminar dicha condición del contrato y a devolverles las cantidades indebidamente percibidas a su amparo con sus intereses legales.

2. La parte demandada se opuso a la demanda alegando: a) Litispendencia, derivada de la existencia de un previo proceso seguido a instancia de la Organización de Consumidores y Usuarios (OCU) en ejercicio de una acción colectiva que tiene como objeto la declaración de nulidad de todas las cláusulas suelo incorporadas a las escrituras de préstamo suscritas por la demandada.

Dicho proceso, se afirmaba, se encuentra pendiente de la decisión de la Audiencia Provincial de Madrid, después de que el Juzgado Mercantil desestimara en primera instancia la demanda.

b) Las cláusulas como la impugnada son legítimas y están admitidas expresamente por diversas disposiciones legales y por el Banco de España y constituyen una parte del precio del préstamo, sin que puedan ser consideradas una condición general de la contratación.

c) Son cláusulas claras y transparentes y no pueden ser consideradas como predispuestas ni impuestas sino que son fruto de la negociación entre las partes.

d) No son cláusulas abusivas, dado que respetan las exigencias de la buena fe y no causan un desequilibrio en las prestaciones.

3. La sentencia de instancia estimó íntegramente la demanda, sin hacer expresa condena en costas al apreciar la existencia de dudas de derecho.

4. El recurso de la parte actora cuestiona el pronunciamiento sobre costas argumentando que el juzgado no se ha atenido a lo que dispone el art. 394 LEC.



SEGUNDO. Costas procesales. Dudas de derecho.

5. El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que en los procesos declarativos las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones. Sin embargo, el principio objetivo del vencimiento, como criterio de imposición, se matiza en el mismo precepto, al atribuir al tribunal la facultad de apreciar que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho, en cuyo caso no deben imponerse las costas al litigante vencido. Como señala la STS de 10 de diciembre de 2010 , esta previsión tiene su antecedente inmediato en el artículo 523 de la LEC de 1881 , ' y su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. Se configura como una facultad del juez ( SSTS 30 de junio de 2009 y 10 de febrero de 2010 ) discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes'.

6. El criterio expuesto por la el juzgador de instancia ha sido el seguido por esta Sección, que había venido apreciando la existencia de dudas de derecho por existir criterios discrepantes sobre los efectos de la nulidad y por la incidencia en la doctrina del Tribunal Supremo de la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016. Sin embargo, el Pleno del Tribunal Supremo en Sentencia de 4 de julio de 2017 entiende de aplicación el criterio objetivo del vencimiento y ello por los siguientes motivos: ' 1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

4.ª) En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a su favor la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala sobre los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo. Muy al contrario, como con más detalle resulta de los antecedentes de hecho de la presente sentencia, antes de contestar a la demanda pidió la suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil; al contestar a la demanda planteó dos excepciones procesales, se opuso totalmente a la nulidad de la cláusula suelo, no solo a la restitución de lo indebidamente cobrado en virtud de la misma, y reiteró su petición de suspensión por prejudicialidad civil, interesó subsidiariamente el sobreseimiento del litigio y, para el caso de no acordarse este, solicitó la desestimación total de la demanda; al recurrir en apelación reiteró de nuevo su petición de suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil, pese a que ya había sido rechazada en la audiencia previa, e interesó la revocación total de la sentencia de primera instancia, es decir, no sólo del pronunciamiento que condenaba al banco a devolver todo lo percibido en virtud de la cláusula suelo; y en fin, al personarse ante esta sala, cuando todavía no se había dictado la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, interesó la inadmisión del recurso de casación del consumidor demandante, pero insistió en esta misma petición de inadmisión, con carácter principal, incluso después de haberse dictado dicha sentencia y ser entonces ya evidente que el recurso de casación estaba cargado de razón y correctamente formulado.' 7. Aplicada la anterior doctrina al presente caso, no cabe sino que estimar el recurso de apelación, revocar el pronunciamiento en materia de costas efectuado en instancia, e imponer estas a la parte demandada.



TERCERO. Costas del recurso.

8. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC no se hace expresa condena en costas, debiendo cada parte asumir sus gastos y los comunes por mitad.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Visitacion y Carlos Daniel contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 5 de Barcelona de fecha 19 de abril de 2017, dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que revocamos y en su lugar imponemos las costas de primera instancia a la parte demandada, sin condena en costas en esta alzada, con devolución del depósito a los primeros.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.