Sentencia CIVIL Nº 982/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1704/2017 de 22 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. UNO DE TORREMOLINOS
JUICIO ORDINARIO Nº 775/16
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1704/2017
SENTENCIA Nº 982/18
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
D.ª NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En la Ciudad de Málaga a 22 de noviembre de dos mil dieciocho
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de
JUICIO ORDINARIO nº 775/16 procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DE
TORREMOLINOS sobre NULIDAD DE CONDICIÓN GENERAL DE LA CONTRATACIÓN Y RECLAMACIÓN
DE CANTIDAD, seguidos a instancia de don Felix , representado en el recurso por la Procuradora Doña
Virginia Muñoz Burrezo y defendido por el letrado Don José Antonio Aguilar García contra UNICAJA BANCO
S.A.U., representada en el recurso por el Procurador Don Félix Miguel Ballenilla Aguilar y defendida por la
Letrada Dª. Mª Lourdes Melero Gómez pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación
interpuesto por la entidad demandada contra la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número Uno de Torremolinos dictó sentencia de fecha 22 de junio de 2017 en el Juicio Ordinario nº 775/16 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así " FALLO Que, estimando la demanda formulada por D. Felix , representado por la Procuradora Sra. Muñoz Burrezo, contra la entidad Unicaja Banco S.A.U., por el Procurador Sr.

Ballenilla Aguilar, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la estipulación tercera bis del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 17/09/2003 acompañado a la demanda, manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de los límites de suelo del 3,50 % fijado en aquella cláusula; así como DEBO CONDENAR Y CONDENO a la expresada parte demandada a recalcular la cuotas satisfechas en el préstamo, desde la fecha de la primera revisión hasta la última cuota abonada, aplicando el tipo de interés pactado en cada momento y el diferencial pactado; y a devolver el importe resultante de la diferencia entre la cantidad abonada conforme a esta cláusula de límite mínimo de tipo de interés y la que realmente hubiera abonado sin ésta por el período comprendido desde el 09/05/2013 a la fecha de la demanda, así como las que se hayan devengando con posterioridad.

Ello de conformidad con lo señalado en los anteriores fundamentos jurídicos; y con expresa imposición de costas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación la entidad demandada, el cual fue admitido a trámite y frente al cual se opuso la parte actora hoy apelados, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, se señaló como día para votación y fallo el 20 de noviembre de 2018 quedando las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Dª CARMEN Mª PUENTE CORRAL.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia dictada en la instancia estima la demanda interpuesta frente a la entidad Unicaja en ejercicio de acción individual de nulidad de condición general de la contratación por abusividad y declara la nulidad de la cláusula conocida como cláusula suelo pactada en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 17/09/2003 contenida en su estipulación tercera bis, debiéndose tener por no puesta condenando a la demandada a recalcular la cuota satisfecha en el préstamo desde la fecha de la primera revisión hasta la última cuota abonada aplicando el tipo de interés pactado en cada momento y el diferencial pactado y a devolver el importe resultante de la diferencia entre la cantidad abonada conforme a esta cláusula de límite mínimo de tipo de interés y la que realmente hubiera abonados sin ésta por el periodo comprendido desde el 9 de mayo de 2013 a la fecha de la demanda así como las que se hayan devengado con posterioridad, condenando asimismo a la demandada al pago de las costas causadas. Frente a esta sentencia se alza en apelación la entidad financiera demandada, que alega en síntesis en el recurso, en primer lugar, error en la apreciación de la prueba, por haber quedado acreditado tras la valoración de las pruebas practicadas y en concreto, la documental aportada tanto con la demanda como con la contestación a la demanda, la existencia de negociaciones previas entre las partes negadas por la actora y ello se afirma lo acreditan determinados hechos pasados por alto como: (i) la existencia de oferta vinculante debidamente firmada por la parte actora y que se aporta como documento número tres de la demanda haciendo el notario mención a la misma por la cual no existían discrepancias entre la oferta vinculante con lo expuesto en la escritura de préstamo hipotecario; (ii) la redacción de la cláusula es clara sin utilizar ni un solo término técnico en su redacción que impidiera a la parte actora el conocimiento pleno de sus efectos o dificultara su lectura, siendo además el notario que intervino en la escritura de financiación el que expuso que en la propia escritura de préstamo hipotecario no existían discrepancias entre la oferta vinculante que contenía las condiciones financieras del préstamo, renunciando la parte demandante al plazo de tres días para examinar la escritura, prueba de la falta de diligencia de la actora a la hora de suscribir un contrato en instrumento público dándose, por tanto, cumplimiento al control de inclusión exigido por el Tribunal Supremo e igualmente al control de contenido de comprensibilidad real encontrándonos ante una cláusula transparente, razones por las cuales solicita la revocación de la sentencia.



SEGUNDO .- En cuanto al primer motivo del recurso basado en un error en la valoración de las pruebas practicadas, antes de entrar en su examen, hemos de partir de diversas consideraciones generales de interés para resolver las cuestiones planteadas. Basándose la declaración de nulidad en la abusividad de la cláusula de limitación de la variabilidad de intereses, conocida como cláusula suelo, es de cita obligada, tal y como se recoge en otras sentencias dictadas por esta Sala en supuestos similares, entre ellas, la de fecha 25 de noviembre del 2015 Sentencia nº 739/ 15, la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2011 sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo. El art. 3 de la Directiva 93/13/CEE define las cláusulas abusivas en los siguientes términos: '1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.

El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación del presente artículo al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata, no obstante, de un contrato de adhesión.

El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba.

3. El Anexo de la presente Directiva contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas.' Por tanto, se considera que una cláusula no negociada es abusiva cuando causa, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones que se derivan del contrato. La apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual tiene en cuenta: (i) la naturaleza de los bienes o servicios que son objeto del contrato; (ii) las circunstancias que concurran en la celebración del contrato; (iii) las demás cláusulas del contrato o de otro contrato del que dependa. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que haya que proporcionarse como contrapartida, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. En caso de dudas sobre el sentido de una cláusula, prevalecerá la interpretación más favorable para el consumidor ( art. 4 Directiva). En el ordenamiento nacional, nos encontramos con el Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios (TRLGCU), y la Ley 7/1998, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC). El art. 1.1 LCGC define las condiciones generales de la contratación diciendo: 'Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos'.

La LCGC tiene por objeto la transposición de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 abril 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como la regulación de las condiciones generales de la contratación. Y el art. 8 de la LCGC sanciona con nulidad a las condiciones generales que sean abusivas. Dicho precepto, tras declarar en su apartado 1º que son nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en la LCGC o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención, en su apartado 2º, declara nulas en particular, las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, remitiéndose a la normativa de consumidores y usuarios (en la dicción literal, al art. 10 bis y disp. adic. 1ª L 26/1984 de 19 julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y tras el RDLeg. 1/2007, habrá que entender por tales las enumeradas en los arts. 85 a 90 TRLGCU, a los que nos hemos referido en el apartado anterior). El art. 80 TRLGCU (en la redacción vigente a la fecha de la demanda) establece los siguientes requisitos de la cláusulas no negociadas individualmente: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual; b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido; c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas. Y en concreto en el art. 82.1 TRLCU encontramos la definición de cláusula abusiva: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.' El art. 82.4 TRLCU considera en todo caso cláusulas abusivas las que: (i) vinculen el contrato a la voluntad del empresario; (ii) limiten los derechos del consumidor y usuario; (iii) determinen la falta de reciprocidad en el contrato; (iv) impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba; (v) resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato, o (vi) contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable.



TERCERO.- La práctica totalidad de los argumentos que aduce la entidad recurrente en apoyo de la pretensión de apelación en virtud de la cual interesa la revocación de la Sentencia, a fin de que, en su lugar, se desestime la pretensión que se deducía en la demanda de declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula que limita la variación del tipo de interés, inserta en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria suscrita por las partes con fecha 17/09/2003 otorgada ante el notario Don Manuel Montoya Molina bajo el nº 2122 de su Protocolo, han tenido ya cumplida respuesta en distintas Sentencias dictadas por este Tribunal de apelación, en resolución de supuestos sustancialmente análogos al que nos ocupa, citando, a título de ejemplo, la dictada en 12 de marzo de 2014, Sentencia N.º 185/14 ; la N.º 626/14, de 24 de septiembre de 2014 , o la N.º 62/15, de fecha 4 de febrero de 2015 , y Sentencia N.º 118/15, de 3 de marzo de 2015 , entre otras muchas más, incluso más recientes. En todas estas Resoluciones hemos venido expresando la doctrina de esta Sala sobre la concreta cuestión litigiosa que nos ocupa, doctrina que una vez más hemos de reproducir en la litis que se somete a nuestra consideración en virtud del recurso formulado por la entidad Unicaja. Pues bien, en la Sentencia dictada por el Pleno del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , y Auto de aclaración de 3 de junio de 2013, el Alto Tribunal se pronunció sobre la esencialmente análoga problemática jurídica que se le ha planteado a este Tribunal de apelación, fijando doctrina jurisprudencial, que fue clarificada por Sentencias posteriores, doctrina jurisprudencial a la que se debe atener y se atendrá esta Sala en la presente Resolución, como ya ha hecho en las otras anteriores citadas, y en otras posteriores , doctrina que ha sido aclarada en cuanto al control de transparencia por la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de fecha 8 de junio de 2017, inspirándose la doctrina jurisprudencial expuesta por el Tribunal Supremo , en la S.T.J.U.E de 14 de marzo de 2013, en la que se venía a declarar, al resolver una cuestión planteada por un Juzgado de Barcelona, que la regulación Española del proceso hipotecario no se ajusta a la normativa europea al no proteger suficientemente al consumidor, recordando el Tribunal Europeo el deber del juez nacional de proteger al consumidor y entrar, inclusive de oficio, en el análisis de aquellas cláusulas que considere abusivas, aunque tal carácter abusivo no hubiere sido invocado. Las indicaciones ofrecidas por el Tribunal Europeo en la expresada Sentencia, son recogidas por el legislador Español en la Ley 1/2013 de Medidas para Reforzar la Protección a los deudores Hipotecarios, Reestructuración de la Deuda y Alquiler Social, Ley que, en su Capítulo III recoge la modificación del procedimiento ejecutivo en el sentido de que, de oficio o a instancia de parte, el Tribunal competente pueda apreciar la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo y, en consecuencia a ello, decretar la improcedencia de la ejecución o, en su caso, su continuación sin aplicación de las cláusulas abusivas. La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , en esencia, viene a expresar que las cláusulas suelo sí tienen la consideración de condición general de la contratación al ser cláusulas impuestas y no negociadas individualmente con el consumidor y que, aunque afecten al objeto principal del contrato, pueden ser sometidas al control de abusividad por parte del juez, al no formar parte del elemento esencial del mismo; considera, igualmente, el Alto Tribunal, que aunque la cláusula suelo, per se, puede ser lícita, se puede declarar el carácter abusivo de la misma por falta de transparencia, apreciable de oficio, debiendo, según la Sentencia referida, tales cláusulas superar dos niveles diferentes de control, a saber, por un lado, el de que la cláusula sea clara en sí misma y cómo se incorporó al contrato, y un segundo nivel, relativo al grado de conocimiento que tenía el cliente, en el caso de autos claramente un consumidor, respecto a la incorporación de dicha cláusula al contrato y si sabía de las consecuencias jurídicas y económicas de su aceptación, es decir debe probarse por la demandada que cumplió con su obligación de informar de manera pormenorizada al cliente, tanto del significado jurídico, como del económico que para el mismo puede derivarse del clausulado del contrato, concretamente si sabía de las consecuencias jurídicas y económicas de su aceptación, fijando para ello el Fundamento Jurídico de la Sentencia n.º 225 cual es el test de transparencia que deben superar dichas cláusulas. Los criterios esenciales que establece la Resolución del Tribunal Supremo son: ' A)Las cláusulas suelo afectan al objeto principal del contrato en tanto forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario por el dinero que recibe; B) El hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que ésta se define por el proceso seguido para su inclusión en el mismo; C) La cláusula que fija un interés fijo mínimo en un contrato de préstamo puede por tanto ser una cláusula predispuesta, es decir, una condición general de la contratación, siempre y cuando el consumidor no haya podido influir en su redacción o supresión; D) La carga de la prueba de que la citada cláusula es una condición general de la contratación, es decir, que no estaba prerredactada para una pluralidad de contratos, recae sobre el empresario cuando se trata de contratos con consumidores pues, en estos casos, se aplica la regla establecida en el artículo 82.2 TRLCU que dispone que 'el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba '; E) En todo caso, la imposición de una condición general de la contratación a los consumidores no constituye un hecho contractual ilícito pues, como ya venía a establecer la STS de 18 de junio de 2012 , constituye un fenómeno que comporta en la actualidad un modo de contratar que se diferencia de la contratación por negociación, con su régimen y presupuesto causal propio y específico; F) Consecuentemente, las cláusulas suelo no son contenidos contractuales, por naturaleza, ilícitos. Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador; G) El contenido del contrato relativo a su objeto principal y, por tanto, también lo concerniente al precio, no puede ser objeto de un control de contenido por la vía de la legislación da las condiciones generales de contratación, tal y como deriva del artículo 4-2 de la Directiva 63/13/CEE ('la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato), y ello ante la necesidad de respetar la libertad de precios en el marco de una economía de mercado, con la excepción de que... dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'. En efecto, en el caso de contratos con consumidores, además del control de incorporación, es dable un control de transparencia como parámetro abstracto de validez de la condición general; H) Para dicho control se ha de tener en consideración que son compatibles los criterios interpretativos de la Ley 7/1998 y el marco más general de interpretación de los contratos del Código Civil y, segundo, que la Ley 7/1998 es aplicable a este tipo de cláusulas no obstante su específico régimen sectorial en materia de información -OM 5 de mayo de 1994- pues, como señaló la STS de 2 de marzo de 2011 , la finalidad tuitiva que procura al consumidor la citada Orden Ministerial en el ámbito de las funciones específicas del Banco de España, no suponen la exclusión de la Ley 7/98 a este tipo de contratos con consumidores como ley general; I) El peculiar control de transparencia en el caso de los contratos con consumidores se integra por uno primero relativo al examen de la información suministrada por la entidad crediticia conforme a la OM de 5 de mayo de 1994, al denominado control de inclusión que garantiza el conocimiento por el adherente al tiempo de la celebración del contrato de la existencia de dicha cláusula y que la misma no es ilegible, oscura o ambigua - artículo 7 LCGC-, siendo el segundo control de transparencia el relativo a la garantía de que los adherentes conozcan o puedan conocer tanto la carga económica que supone para ellos el contrato celebrado, la onerosidad patrimonial realizada a cambio de la prestación económica del empresario, como la carga jurídica, es decir, la definición de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos del contrato como en la asignación o distribución de riesgos de la ejecución y desarrollo del contrato; J) En este segundo examen, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata da condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato; K) Este control de transparencia, en tanto se trata de un parámetro de validez de la cláusula predispuesta, queda al margen del ámbito de interpretación del Código Civil del error de vicio del consentimiento; L) Denominado en la Sentencia como 'control de abusividad abstracto'... si no están redactadas de manera clara y comprensible, autoriza el control de abusividad de las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato si no están redactadas de manera clara y comprensible y comprende la exigencia de que la información suministrada por la entidad crediticia permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que defina el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, así como que el consumidor tenga un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato; y M) Para considerar abusivas las cláusulas no negociadas es necesario que, en contra de exigencias de la buena fe, causen un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato y que el desequilibrio perjudique al consumidor. ' Al hilo de ello, no está de más recordar el especial deber de información que debe presidir la contratación crediticia y, general, la bancaria, debiendo las entidades que operan en dicho sector de la actividad económica, dotar de claridad y transparencia a las operaciones que realizan, por la especial complejidad que presenta el sector financiero y la contratación en masa, expresando el Tribunal Supremo en la referida Sentencia, que en el caso, no son transparentes por : '1º.- El contrato se presenta bajo la apariencia de un simple contrato de préstamo hipotecario a interés variable, sin advertir sobre la presencia de un umbral mínimo ( 'cláusula suelo'), por debajo del cual el consumidor no se beneficiará de la eventual disminución del índice de referencia. 2º.- Como contrapartida a la cláusula suelo, no se fije un límite al alza ('cláusula techo') que proteja al consumidor frente a posibles subidas del índice de referencia. 3º.- La cláusula esté incluida entre una importante cantidad de información, predispuesta de tal forma que dificulte su localización. 4º.- No existan ejemplos o simulaciones que permitan comprender en qué casos se activa la cláusula y las consecuencias que ello acarrea. 5º.- Falte una explicación clara sobre el coste comparativo de dicho producto respecto de otros( párrafo 225d ). 6º.- En la fase precontractual no se hubiese informado suficientemente al consumidor en aras a permitir que el mismo tenga un conocimiento efectivo sobre la cláusula suelo ( párrafo 256). No se considera que se adquiera un conocimiento efectivo por la mera lectura del contrato por parte de un Notario', aclarando el Auto de 3 de junio de 2013 que para apreciar falta de transparencia basta con que uno de los descritos supuestos concurra de forma clara, siempre que ello no sea un hecho aislado del resto de circunstancias que hubiesen presidido la contratación.

Pues bien, la proyección de estos criterios jurisprudenciales al caso que nos ocupa, tras la revisión de la prueba practicada, en función propia de esta alzada, no conduce sino a resolver, de conformidad con solución ofrecida por la juzgadora a quo , la procedencia de la declaración de nulidad de la cláusula controvertida, estimada en la sentencia, y ello por los razonamientos que a continuación se expondrán y por los de la propia sentencia apelada que esta Sala comparte en lo esencial sin que la parte apelante haya presentado prueba alguna que enerve todo cuanto se ha expuesto por la juzgadora a quo en relación con la falta información facilitada respecto de los efectos económicos de la cláusula litigiosa que se realizan en la sentencia dictada y la falta de transparencia en el contrato objeto de litis en sus dos acepciones determinadas por la conocida sentencia de 9 de mayo del 2013 , no pasando de ser los motivos expuestos meras afirmaciones de parte sin adveración de ningún tipo, considerándose en este sentido por el Tribunal de segunda instancia que del conjunto probatorio practicado se infiere, sin género de duda alguna la ausencia de error de apreciación probatoria por parte de la juzgadora a quo, cuya exégesis valorativa, ni ha sido ilógica, ni irracional, sino, todo lo contrario, perfectamente acorde al resultado ofrecido por las pruebas practicadas en la instancia, y exégesis valorativa que no queda desvirtuada, en modo alguno por las alegaciones de apelación , quedando vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, incluso la valoración del interrogatorio no acontece en el supuesto que nos ocupa compartiendo la Sala, tras la revisión del material probatoria obrante en la litis, la apreciación probatoria expuesta en la Sentencia.



CUARTO.- Partiendo de cuanto se ha expuesto son dos las premisas fundamentales que permiten entrar a valorar si la cláusula de un contrato es o no abusiva, al amparo de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, siendo la primera que el contrato se haya suscrito entre un profesional y un consumidor, cual es el caso que nos ocupa, y la segunda que nos encontremos ante una condición general de la contratación. En el supuesto enjuiciado, es claro que el actor es persona física y que cuando firmó el préstamo hipotecario actuó en un ámbito absolutamente privado y ajeno a toda actividad empresarial o profesional, extremo que no se pone en duda por la entidad financiera. En cuanto a la segunda, ninguna de las partes niega que la cláusula controvertida tenga carácter contractual, pero si bien es cierto que la inclusión de las cláusulas en cuestión en los préstamos hipotecarios con consumidores es facultativa, ello no implica que, pese a que no se hayan de incluir necesariamente en todos los contratos, lleguen a convertirse en una condición general, en la medida que lo usual es que sean cláusulas predispuestas, de redacción previa por la propia entidad crediticia, que las impone de tal forma que el préstamo sobre el que versa el contrato solo se obtiene mediante el acatamiento de la inclusión en el mismo de la cláusula y se trata de cláusulas destinadas a ser incorporadas a una multitud de contratos y, pese a que no se hayan de incluir necesariamente en todos los contratos, lleguen a convertirse en una condición general, en la medida que lo usual es que sean cláusulas predispuestas, pre redactadas por la propia entidad crediticia, que las impone de tal forma que el préstamo sobre el que versa el contrato solo se obtiene mediante el acatamiento de la inclusión en el mismo de la cláusula y se trata de cláusulas destinadas a ser incorporadas a una multitud de contratos.

La parte apelante insiste en que el actor estaba informado previamente a la firma de la escritura pública de las condiciones financieras pactadas y que hubo una serie de negociaciones previas. Ahora bien, del conjunto de la prueba practicada en los autos, incluida la escritura pública referida y demás documental, hemos de concluir, al igual que hace la Sra. Juez a quo, la falta de cumplimiento de los deberes de información pre-contractual necesarios por la legislación protectora especialmente las que inciden sobre las expectativas que legítimamente se hace el cliente acerca del contenido del contrato, cuando tales cláusulas afectan al cálculo o determinación del precio y no cabe sino afirmar que la cláusula que nos ocupa no fue negociada individualmente, tratándose de una condición impuesta como claramente se concluye de la documental aportada, sin que se haya desarrollado prueba suficiente por parte de la entidad Unicaja, a quien le corresponde la carga de la prueba relativa a que la cláusula de interés mínimo no era estandarizada.

Se afirma por la entidad apelante que hubo una serie de negociaciones previas, tal y como lo acredita la entrega de oferta vinculante en la que aparecen las condiciones del préstamo, oferta vinculante que es aportada como documento número 3 de la contestación a la demanda (folio 89 vuelto y 90) y en la que se puede advertir que si bien lleva la fecha de 12 de septiembre de 2003, la recepción por parte del prestatario se produce el 17 de septiembre de 2003 ( f 90) justo el mismo día de firma de la escritura pública de préstamo hipotecario. Del conjunto de la prueba practicada en los autos, incluida la escritura pública y del interrogatorio de parte, hemos de concluir, al igual que hace la Sra. Juez a quo, la falta de cumplimiento de los deberes de información pre-contractual necesarios señalados por la legislación protectora, especialmente las que inciden sobre las expectativas que legítimamente se hace el cliente acerca del contenido del contrato, cuando tales cláusulas afectan al cálculo o determinación del precio y no cabe sino afirmar que la cláusula que nos ocupa no fue negociada individualmente, tratándose de una condición impuesta como claramente se concluye de la documental aportada, sin que se haya desarrollado prueba suficiente por parte de la entidad Unicaja, a quien le corresponde la carga de la prueba relativa a que la cláusula de interés mínimo no era estandarizada, resultando incuestionable además que la situación de las cláusulas en el contrato y su propia redacción revelan la falta de transparencia y de información no solo sobre su contenido sino también sobre sus efectos reales en el ámbito del propio contrato, conforme a la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo.

La O.M de 5 de mayo de 1994 reguladora de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores, exige que el banco entregue al cliente solicitante del préstamo hipotecario un folleto informativo, realizando una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras entre ellas, tipo de interés variable y límites a la valoración del tipo de interés, así como que se le dé al cliente la posibilidad de examinar la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último que formalice el préstamo en escritura pública estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir al cliente sobre las circunstancias del interés variable y muy especialmente, de la existencia de limitaciones a la variación del tipo de interés y si son o no semejantes tanto al alza como a la baja, requisitos que si se cumplen se puede concluir que la incorporación de la citada cláusula garantiza de manera razonable los requisitos exigidos por la LCGC. Por ello, la existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, en este caso, la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario y sus cláusulas sean analizadas a la luz de esta normativa, no siendo por tanto suficiente la entrega de oferta vinculante. Esta cuestión también fue abordada en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 241/2013, de 9 de mayo (p. 175 a 178). Razones que conllevan que la falta de oferta vinculante no impida superar el control de incorporación si se cumplen los requisitos previstos en los artículos 5 y 7 LCGC, mientras que la existencia de la misma no garantiza, por sí sola, la necesaria transparencia de las condiciones generales que recogen la cláusula suelo, de modo que el consumidor adherente pueda hacerse una idea cabal y suficiente de las importantes consecuencias económicas que puede tener la inserción de dicha cláusula ( sentencia del Tribunal Supremo 241/2013 ).

En definitiva, el cumplimiento de las formalidades de la Orden Ministerial en cuanto al cumplimiento del formulario de la oferta vinculante no es garantía, por sí solo, la validez de las cláusulas contractuales. La oferta vinculante es el instrumento por medio del cual se puede acreditar que el prestatario es consciente del alcance y significado de las obligaciones que asume, pero la oferta vinculante no puede considerarse prueba plena e irrefutable de esa comprensibilidad y en el presente caso no solamente consta que fue entregada el mismo día de la firma del préstamo hipotecario lo que tan sólo evidencia su recepción no así la comprensibilidad de las condiciones económicas del contrato sino que no ha quedado acreditado que se proporcionara a los prestatarios una información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad, en caso de existir, o la advertencia de que al concreto perfil del cliente se ofertan las mismas; tampoco consta simulación previa en relación a los diversos escenarios posibles, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, la cláusula aparece entre una multitud sin destacar la complejidad que provoca, lo que además de hacer que el consumidor no depare en la misma, conlleva confusión, de forma que no está prestando un consentimiento efectivo al precio del contrato; concluyendo que hay una insuficiencia de la información de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, no siendo el consumidor consciente a la hora de contratar de que difícilmente se beneficiaría de las bajadas de los tipos de interés. Así pues de la documental obrante en autos no resulta acreditado que el cliente fuera perfectamente informado de la existencia de la cláusula suelo ni sus efectos.

Tampoco la claridad gramatical de la cláusula constituye un óbice a cuanto se ha expuesto pues en este sentido, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la STS de 23 de diciembre de 2015 , en la que se argumenta, que aun cuando la cláusula sea más clara gramaticalmente en cuanto a su formulación que la utilizada por otras entidades, debe tenerse en cuenta que no se trata de enjuiciar aisladamente la conclusión final que establece el suelo en el 3,50 %, sino que tal corolario ha de relacionarse con todos los demás epígrafes del propio contrato relativos al cálculo y determinación del interés variable aplicable. Además, queda envuelta entre un cúmulo de estipulaciones, y datos, dificultando la comprensión efectiva de la realidad resultante, que no es otra que lo efectivamente contratado no era un contrato de préstamo a interés variable, sino un contrato a interés fijo (el 3,50%) únicamente variable al alza. No se acredita haber informado al actor que el mismo no podría beneficiarse de las fluctuaciones a la baja del mercado de tipos de interés por debajo de dicho porcentaje del 3,50 % y del comportamiento previsible del índice de referencia cuanto menos a corto plazo, de que estuviera informado de que lo contratado era un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja no repercutirían o lo harían de forma imperceptible en su beneficio.

La cláusula se inserta dentro del apartado Tercero Bis -Tipo de Interés Variable de la escritura, induciendo a la confusión, porque no se trata de un interés variable, sino que existe un interés Fijo Mínimo y a partir de aquí el interés será variable. A mayor abundamiento y analizando todos los elementos, no podemos olvidar que nos encontramos ante un prestatario que carece de conocimientos financieros, pudiendo solo negociar algunas aspectos accesorios y que conforme hemos indicado no se le informa previamente de forma clara y comprensible de los aspectos relevantes.

Por otro lado, la intervención del Notario en el otorgamiento de la escritura pública no supone que la cláusula haya sido negociada individualmente, ni dicha intervención suple la falta de negociación individual, siendo un hecho notorio que las escrituras de esta naturaleza, más cuando la parte prestataria es un consumidor, se redactan en las notarías conforme a minutas que facilitan las entidades de crédito, siendo muy numerosas las resoluciones en las que los Tribunales Españoles han declarado la nulidad de cláusulas contenidas en instrumentos notariales de préstamos hipotecarios ( ad exemplum : SSTS de 4 de noviembre de 2010 , 29 de diciembre de 2010 y 2 de marzo de 2011 , sobre fórmulas de redondeo al alza de las fracciones de punto). Respecto de la intervención del Notario, es de destacar que en la STS de 7 de noviembre de 2017 ( STS 593/2017 ) ya se indica que 'Como hemos dicho en las sentencias 464/2013, de 8 de septiembre , y 367/2017, de 8 de junio , la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos el cumplimiento del deber de transparencia. En la sentencia 138/2015, de 24 de marzo , llamamos la atención sobre el momento en que se produce la intervención del notario, al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda (lo habitual en el caso de consumidores es que el préstamo hipotecario sirva para pagar el precio de la vivienda que acaba de comprarse en la escritura otorgada justo antes y ante el mismo notario), por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con fundamento en una información inadecuada, pues si lo hace, no podría pagar el precio de la vivienda que acaba de comprar.' La entidad financiera, a quien incumbe la carga de la prueba, no ha acreditado que la cláusula prerredactada no estaba destinada a ser incluida en una pluralidad de ofertas de contrato, y aun cuando pretende ampararse en haberse negociado con la posibilidad de influir la actora sobre su supresión o influir en su contenido, ello ha quedado huérfano de prueba, sin que pueda pretender ampararse en la documental aportada con la contestación a la demanda para pretender acreditar que la cláusula fue negociada y no impuesta, porque con dichas pruebas no se acredita que el cliente pudiera comprender el alcance de la carga jurídica y económica que para el mismo se derivaba de la firma del préstamo con tales condiciones, ni que tuviera una comprensión real de las consecuencias de la cláusula suelo pactada, aun cuando pueda alcanzar a comprender lo que significa la expresión de que el tipo de interés no sea inferior al 3,50%, porque ello es insuficiente en los términos expuestos en la STS de 9 de mayo de 2013 . En este sentido, compartimos la valoración probatoria que se hace en la sentencia apelada, ya que no se ha probado que se haya informado perfectamente al cliente del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo hiciera previsible, estuviera informado de que lo estipulado era un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirían o lo harían de forma imperceptible en su beneficio, ni se ha acreditado que se hubieran simulado escenarios posibles, ni informado del coste comparativo de asegurar la variación del interés o de otros préstamos en los términos expuestos, ni se acredita tampoco una información suficiente en la fase de negociación sobre los límites a la variabilidad del mínimo del interés, no hay constancia de que UNICAJA hubiera dado a dicha cláusula la importancia decisiva que tiene para la economía del contrato, teniendo en cuenta que no basta una redacción clara de la cláusula, y en definitiva, no se acredita que UNICAJA incidiera en la información de la cláusula suelo en su negociación con el consumidor, para que éste tuviera un conocimiento cabal de lo que estaba contratando y de la carga asumida por la suscripción del préstamo con tales condiciones, estimando que la parte actora no tuvo al tiempo de la firma información suficiente para poder comprender el significado económico que se derivaba de la inclusión de la cláusula en la escritura de préstamo. Debe tenerse en cuenta que aunque se entregó la oferta vinculante a la parte actora, la misma declaró en el acto de la vista que la entidad demandada nunca le informó de la existencia de la cláusula de acotación mínima a la variabilidad del tipo de interés, concluyendo que la información ofrecida sobre la cláusula fue inexistente o insuficiente.

A modo de resumen de todo lo expuesto con anterioridad, y como viene reiterando esta Sala, a la vista de la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, tantas veces citada, puede concluirse, que no habiendo acreditado la demandada apelante, a quien incumbía conforme al artículo 82.2 de la LGDCU , que la cláusula, que es condición general de la contratación, cuya nulidad postula la actora, fuese negociada individualmente con la misma, pues al respecto solo consta la propia escritura, sin que las pruebas, correctamente apreciadas en instancia, permitan concluir que hubo negociación alguna, cabe apreciar en consecuencia, que a dicha parte solo se le ofreció el préstamo que finalmente fue firmado sin información suficiente y comprensible sobre las alternativas de intereses y, por tanto, la cláusula controvertida tiene encaje en el artículo 1.1 de la LCGC ('cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material...'). Los razonamientos expuestos nos llevan a la desestimación del recurso de apelación formulado por la entidad crediticia demandada y a la confirmación de la Sentencia en cuanto a la declaración de nulidad de la cláusula suelo, así como en cuanto al pronunciamiento de condena que se impone a la demandada a eliminarla del contrato de préstamo, y en cuanto al particular relativo a los efectos derivados de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, particular que no ha sido objeto ni de recurso, ni de impugnación por parte del demandante, parte prestataria, por lo que la Sala ha de respetar lo decidido en la Instancia, por aplicación de la prohibición de la reformatio in peius, por cuanto que, aunque ciertamente la jurisprudencia más reciente imperante en la materia ha experimentado un cambio tras resolver el T.J.U.E las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de lo Mercantil de Granada y la Audiencia Provincial de Alicante en Sentencia de 21 de diciembre de 2016 , lo que no cabe olvidar es que en nuestro Derecho Procesal, que es de orden público, rige el principio de la prohibición de la reformatio in peius, por lo que esta Sala debe proceder a la confirmación de la Sentencia, como a la postre suplican los demandantes, ahora apelados, sin que la cuestión merezca de mayor consideración por resultar de meridiana claridad.



QUINTO .- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don Félix miguel Ballenilla Aguilar, en nombre y representación de la Entidad UNICAJA BANCO S.A.U., contra la sentencia de fecha 22 de junio de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Torremolinos en autos de juicio ordinario número 775/2016, a que este rollo se refiere, confirmando en su integridad los pronunciamientos contenidos en la sentencia con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada con motivo del recurso deducido .

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos E./ DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.