Sentencia CIVIL Nº 983/2018, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1830/2017 de 17 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 983
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
Dª Elena Arias Salgado Robsy
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a diecisiete de Octubre de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 166 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2
de Martos, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1830 del año 2017 , a instancia de D. Juan Alberto Y Dª
Concepción , representados en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Juan Ángel Jiménez Cózar
y defendidos por la Letrada Dª Francisca Rodríguez Bustos; contra UNICAJA BANCO, S.A. , representada
en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. José Jiménez Cózar y defendida por el Letrado D. Rafael
Media Pinazo.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 2 de Martos, con fecha 11 de Septiembre de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador SR JIMENEZ COZAR en nombre y representación de Dº Juan Alberto y Dª Concepción Dª Encarna y Dº Antonio contra la entidad UNICAJA BANCO S.A, debo declarar de la estipulación CUARTA de la escritura de 26 de Julio del 2007, la parte de la misma que expresamente establecía: 'No existe limite al alza a la variabilidad del tipo de interés nominal y si a la baja, siendo el limite a la baja de tres coma setenta y cinco por ciento'. referencia que debe ser excluida del préstamo hipotecario, debiendo igualmente inaplicarse el límite del 3'50%, condenando a la entidad bancaria a devolver la cantidad de SEIS MIL SEISCIENTOS NUEVE euros con TREINTA céntimos, correspondiente a los importes indebidamente cobrados en concepto de intereses ordinarios por aplicación de la referida cláusula suelo, a computar desde la fecha de la firma de la escritura del préstamo hipotecario (26/07/2007) hasta la fecha de presentación de la demanda (9/03/2007), incrementada con los intereses legales correspondientes desde la fecha de cada cobro, así como las cantidades que se han ido cobrando desde la fecha de presentación de la demanda hasta la completa exclusión de la referida cláusula, incrementada con los intereses legales correspondientes desde la fecha de cada cobro, a determinar en ejecución de sentencia. Igualmente se declara la nulidad de la estipulación segunda, apartado D, del referido préstamo hipotecario la nulidad de la parte de la misma que dice:' Asi mismo y para el caso de que en el plazo de seis días hábiles a contar desde su respectiva facturación no haya sido satisfecha totalmente cualquier cuota se cobrará una comisión de VEINTIDOS euros ( 22'00 euros) por reclamación de recibo total o parcialmente impagado.', debiendo quedar excluida tal referencia del préstamo hipotecario, debiendo abonar la demandada por tal concepto la cantidad de QUINIENTOS CUARENTA euros, incrementados con los intereses del art 576 de la LEC . Así mismo de la estipulación tercera de la escritura de novación del préstamo, suscrita el 13/01/2008 se declara la nulidad de la parte de la misma que dice: 'Las cantidades que, por cualquier concepto no hayan sido abonadas a sus respectivos vencimientos devengaran, en concepto de demora y por todo el tiempo que ésta dure, intereses al tipo nominal anual del dieciocho por ciento, tipo que puede aumentar si, al incrementar en cuatro puntos el tipo de interés revisado, resulta un tipo de interés superior a aquel , no pudiendo rebasar el topo máximo del VEINTICINCO por ciento nominal anual. Los intereses de demora se computaran sobre la base de un año de 365 días, devengados y liquidándose distintamente.', de tal forma que el préstamo solo devengara el interés nominal pactado sin aplicar ningún tipo de interés moratorio. Las costas se impondrán a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, Unicaja Banco, S.A., en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Martos, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante, D. Juan Alberto y Dª Concepción , remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 17 de Octubre de 2018 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael Morales Ortega.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- Contra la sentencia de instancia por la que se estima la acción de nulidad por abusiva, además de las cláusulas referidas a comisión por posiciones deudoras y los intereses moratorios, de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo mínimo de interés -Tercera- establecida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el 26-7-07, en la que se subrogó la demandada por otra de 13-2-08, y fue novada respecto del plazo de amortización y cantidad por otra de la misma fecha y otras posteriores otorgadas el 2-6-09, 12-2-10 y 18-6-12, acordando la exclusión de la misma y la restitución de lo indebidamente cobrado por su aplicación, se alza la representación procesal de UNICAJA y esgrimiendo como motivo único la existencia de error en la valoración de la prueba, aunque realmente ninguna prueba analiza al margen de la propia escritura, argumenta en esencia una vez más como en los numerosos recursos anteriores resueltos por esta Sala, además de la errónea aplicación de la doctrina de la STS de 9-5-13 y la indefensión que se le causa, que del resultado de la practicada se ha de estimar acreditada la validez de cláusula discutida al superar la misma el doble control de transparencia que la jurisprudencia exige a raíz de la citada sentencia, pues dicha cláusula en cuanto a su ubicación y redacción, es clara y fácilmente comprensible, añadiendo además una serie de alegaciones o juicios de valor realmente teóricos sobre la comprensibilidad real de dicha cláusula por su sola redacción, lectura notarial de la escritura y la inexistencia de abusividad alguna, citando al efecto algunas resoluciones de Juzgados y AA.PP., para finalmente mantener que no se puede hacer responsable a la prestamista de lo que denomina falta de diligencia negocial de los prestatarios caso de que firmasen sin leer el contrato de préstamo suscrito.

Nuevamente nos encontramos ante un recurso estereotipado, como acostumbra la apelante, hasta el punto de incurrir como se dice de contrario en palmarias contradicciones que denotan el escaso rigor de la impugnación en relación con los concretos hechos que sustentan la pretensión actora, aduciendo entre otras alegaciones la existencia de una oferta vinculante -pág. 3- cuando en el escrito de contestación justificaba su ausencia por no ser exigible por la OM de 5-5-94, o al apoyarse genéricamente en el testimonio del empleado de la Entidad que luego no concreta y al que la propia sentencia de instancia se refiere como prueba no admitida. Es más, aun aquietándose a los restantes pronunciamientos de declaración de nulidad arriba referidos no dedicando ni una sola línea a combatirlos y centrando al inicio su impugnación exclusivamente en la cláusula suelo, termina de forma incongruente por suplicar la desestimación íntegra de la demanda y que se le absuelva de todos los pedimentos contenidos en el suplico de la misma.

Segundo.- Centrado así el objeto del debate en esta alzada, podemos adelantar ya que la apelación habrá de ser necesariamente rechazada, como la apelante de sobra conoce al haber sido resueltas las mismas cuestiones que de nuevo plantea, entre otras, en sentencias de 6 , 7 , 13 y 28-5 , 1 , 7 y 8-7 , 3 y 10-9 y 1 y 7-10-15 , 7 , 13 , 20 y 25-1 , 2-3 , 20-4 , 7 y 28-9 y 16-11-16 , 8-2 , 28-9 , 2-10 , 8 y 29-11-17 por citar las más recientes en las que dicha Entidad fue parte, al ajustarse los razonamientos de la sentencia de instancia a los criterios mantenidos por ésta y por la práctica totalidad de las Audiencias Provinciales de España, en aplicación de la doctrina emanada de nuestro Tribunal Supremo en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , reiterada por la de 8 de septiembre de 2014 citadas en la instancia y a cuyo contenido nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias.

En el caso de autos, la sentencia de instancia ha considerado que la cláusula suelo impugnada del 3,75%, es nula por falta de transparencia e información suficiente al prestatario sobre su contenido y sobre sus efectos reales en el ámbito del propio contrato, y es que efectivamente, entre las alegaciones efectuadas en el escrito de recurso no se contiene valoración de resultado aprobatorio alguno que apoye la existencia de tal información, por haber entregado el pertinente folleto informativo, oferta vinculante -que reiteramos llegó a afirmar no ser exigible en la instancia- y menos aun con la antelación suficiente exigida, o el borrador de escritura o finalmente de haber realizado las simulaciones oportunas sobre la fluctuación de tipos.

Por otro lado, ya hemos reiterado y de sobra lo conoce la apelante, que no es suficiente para entender acreditado el conocimiento exigible de los prestatarios, como se insiste, la lectura notarial de la escritura como resalta la STS de 8-9-14 de modo que habremos de compartir la declaración de nulidad de la cláusula suelo por falta de transparencia, que se trata de combatir, ya en primer término, en cuanto al control de inclusión.

Además, por más que la estipulación Tercera, en la que se establece la cláusula suelo, aisladamente considerada, pudiera ser clara, al manifestar 'No existen límite al alza a la variabilidad del tipo de interés nominal y sí a la baja, siendo el límite a la baja el 3,75%', y es entendible por un consumidor medio, dicha estipulación ni se transcribe en la escritura de subrogación del préstamo y novaciones posteriores, ni aparece resaltada en negrita como se alega, como sí lo está el diferencial de 1 punto, ni lo está con la debida separación y destacada como se pretende en relación al resto del contenido de la cláusula, pues se incluye sin solución de continuidad tras determinar el diferencial, definiendo a continuación el tipo de interés de referencia y los tipos sustitutivos, para terminar con sistema de comunicación de los mismos, explicándolos durante varias páginas, y junto además al final hasta con los intereses moratorios, pudiendo concluir con toda lógica, que realmente es una redacción confusa y camuflada, por cuanto se crea una apariencia de que a partir del primer semestre el préstamo tendrá interés variable, cuando en realidad se estaba contratando un préstamo con interés fijo mínimo sólo variable al alza, haciendo ilusorias las expectativas del actor de bajar el tipo de referencia por debajo de aquel tipo mínimo durante la vida del préstamo.

Por tanto, tampoco se cumple el control de transparencia, ya que atendidos los parámetros establecidos en la STS de 9 de mayo de 2013 , concurren casi todos los indicados -y entre ellos, la oferta como interés variable cuando en realidad se trata de un tipo fijo mínimo y tratamiento secundario en el contrato al ir enmascarada entre un conjunto de datos que impide conocer exactamente cuánto tendrá que pagar el prestatario-, si bien no es necesario, porque como aclaró el auto de 3 de junio de 2013 'constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas, y que no se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra, ni determina que la presencia aislada de alguna o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse transparente a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo'.

En definitiva, ha de concluirse en que la cláusula suelo discutida no es transparente, y además es abusiva en tanto supone un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor, al no determinarse un reparto real del riesgo de la variación del tipo de interés, pues la fijación de un tipo de interés mínimo del 3,75%, supone una falta de reciprocidad entre las partes, en la medida que a la prestación a cargo del consumidor, que será pagar el tipo fijo como suelo si el resultante del índice más el diferencial cae por debajo de aquel, no le corresponde otra prestación de la entidad prestamista, por lo que tal desequilibrio jurídico y económico convierte la cláusula en abusiva y debe declararse su nulidad.

Se desestima pues como adelantábamos, la apelación interpuesta.

Tercero.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil , habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

Cuarto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de La Martos, con fecha 11-9-17 en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 166 del año 2.017, debemos confirmar la misma, con imposición a la apelante de las costas procesales causadas en esta alzada, declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 121830 17.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Martos, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.