Sentencia CIVIL Nº 983/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 524/2017 de 23 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.045.00.2-2016/0000605
Recurso de Apelación 524/2017
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 02 de DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 88/2016
Apelante/Demandante: DON Nemesio
Procuradora: Doña María Teresa Ruiz Ordovás
Apelada/Demandada: DOÑA Flora
Procuradora: Doña Yolanda Jiménez Alonso
Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº 983/2018
Magistrados:
Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
Ilmo. Sr. Dº. José María Prieto y Fernández Layos /
En Madrid, a 23 de noviembre de 2.018.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS seguidos bajo el nº 88/2016, ante el Juzgado de Primera Instancia nº
2 de DIRECCION000 , entre partes:
De una como apelante, Dº. Nemesio , representado por la Procuradora Dª. María Teresa Ruiz Ordovás.
De otra como apelada, Dª. Flora , representada por la Procuradora Dª. Yolanda Jiménez Alonso.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 4 de noviembre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: DISPONGO ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDA DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS presentada por Dº. Nemesio contra Dª Flora , acordándose la siguiente medida: - Se declara extinguida la pensión de alimentos dispuesta a favor de Rita , con efectos desde la fecha de la presente resolución.

Se mantienen el resto de medidas acordadas en Sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de 30 de marzo de 2012.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe la interposición de recurso de apelación en un efecto para ante la Ilma. Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente al de su notificación Por la presente lo pronuncia, manda y firma Sonia Agudo Torrijos, Magistrado del Juzgado de la Instancia e Instrucción n° 2 de DIRECCION000 (Madrid) '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dº. Nemesio , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dª. Flora , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 22 de noviembre de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dº. Nemesio interpone recurso de apelación frente a la sentencia de fecha 4 de noviembre de 2.016, recaída en proceso entablado para la modificación de efectos de la de divorcio fechada a 30 de marzo de 2.012, sancionadora del convenio regulador suscrito por los litigantes a 24 de octubre de 2.011, interesando de la Sala se limite la pensión de alimentos establecida a su cargo en beneficio de la común descendiente Flora al periodo de dos años computados desde la fecha de la presentación de la demanda, se limite igualmente el derecho de la ex esposa al percibo de pensión compensatoria al de un año desde la demanda, se limite la atribución del uso del domicilio familiar a Nemesio a un máximo de dos años desde la demanda, y, finalmente, para el caso de experimentar ERE o jubilarse forzosamente el obligado, se reduzcan proporcionalmente las pensiones que puedan subsistir.



SEGUNDO.- Esta Sección de la Audiencia Provincial de Madrid, reiteradamente viene aplicando en la solicitud de modificación de las medidas consecuencia de la crisis de la pareja, sentencia, entre otras muchas, de 27 de septiembre de 2.007, el criterio de que para estimar tales pretensiones debe justificarse que se produzcan: a) Variaciones sustanciales en las circunstancias consideradas a la fecha de adoptar las vigentes, esto es, que supongan una importante incidencia.

b) Que se asienten en hechos posteriores a aquellos, de manera que a la sazón no hayan podido ser valorados, sin entrar a revisar comportamientos previos sobre los que no cabe pronunciarse.

c) Cuando verse sobre pretensiones patrimoniales, no debe olvidarse, según reiterada doctrina jurisprudencial - SS de 9 de octubre de 1981 y 11 de octubre de 1982 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo-, que el derecho de alimentos y la pensión compensatoria tienen la naturaleza de una deuda de valor, y de ahí que para su fijación o corrección deban siempre atenderse al binomio posibilidad y necesidad, que se contempla en los artículos 146 y 147 de nuestro Código Civil, así como a la realidad de una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro cónyuge, tal como estatuye el artículo 100 del mismo Texto Legal.



TERCERO.- Sentado lo precedente, entrando en el examen del primero de los motivos de recurso, a la vista de las actuaciones es factible anticipar la procedencia de su parcial estimación, para acordar, como se verificará en la parte dispositiva de la presente resolución, la limitación temporal de la pensión en beneficio de Flora al periodo un año computado desde la fecha de la presente resolución, transcurrido el cual quedará extinguida automáticamente, sin necesidad de nueva declaración.

Hemos de hacer referencia en primer lugar al contenido del artículo 142 del Código Civil, precepto que condiciona los alimentos por educación e instrucción del alimentista a que el descendiente no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

En el concreto supuesto que se enjuicia, la hija común de los litigantes mayor de edad, de 27 años cumplidos a esta fecha, como nacida a NUM000 de 1.991, quien continuaba conviviendo con la progenitora demandada, en curso el proceso se encontraba matriculada en 4º grado de Derecho, si bien con asignaturas pendientes de 3º, estudios por ella misma seleccionados, por lo cual consideramos que no procede en este momento la extinción, dando así la oportunidad en un tiempo aceptable a Flora de prepararse para acceder a un empleo, o ejercer un oficio o industria que le permita autosustentarse dignamente, lo cual llevará a cabo en el plazo razonable que establecemos si muestra la debida actitud, dedicación y esfuerzo, a una edad en la que en modo alguno es socialmente reprochable la inserción en el mercado laboral, bien al contrario, viene admitida con creces, sin que pueda prolongarse indefinidamente la cobertura a los alimentos de esta hija en un proceso de familia como el que nos ocupa, de divorcio de sus progenitores, aún en sede de modificación de medidas, por lo que se considera modulada la limitación que verificamos, sin perjuicio de la posibilidad que asiste a esta descendiente, si transcurrido un año desde la presente resolución, y luego lo necesita, de ejercitar por si acciones frente a ambos progenitores obligados, y no solo frente al padre, directamente ella misma, y no a través de su madre como administradora o gestora de negocios ajenos, en el proceso propio correspondiente, artículo 250.8 de la L.E.Civil, ya fuera de este de familia.



CUARTO.- La pretensión referida a pensión compensatoria no puede correr igual suerte estimatoria que el anterior, toda vez que en el presente no se acredita por Dº. Nemesio , en quien recae el onus probandi o carga de la prueba ( artículo 217 de la L.E.Civil), enjugado o subsumido el efectivo desequilibrio que a la esposa generó la ruptura de su matrimonio.

Ha de tenerse en consideración la prolongada duración de la convivencia y del matrimonio, más de 20 años, la pasada dedicación de Dª. Flora a la familia y al entonces marido, en cuanto se apartó prácticamente del mercado laboral, careciendo a la sazón, igual que ahora, de ingresos autónomos con los que sustentarse, así como de formación adecuada, titulación y cualificación que le permitan acceso al mercado laboral en condiciones de subsistir conforme al estatus del que disfrutó entonces en el matrimonio, y luego a pensión del sistema público de la Seguridad Social por jubilación, a diferencia del ex consorte, quien dispone en el presente de ingresos periódicos, regulares y estables que el mismo reconoce en unos aproximados 3.300 € mensuales.

Desde luego no se evidencian fuentes adicionales de ingresos en Dª. Flora , ni signos externos de los que se deduzca que haya venido a mejor fortuna, no es tal el mero hecho de adquirir un utilitario en sustitución de otro ya obsoleto.

Tampoco la realización de alguna actividad laboral puntual, escasamente retribuida y precaria, como en alguna ocasión hizo constante la convivencia pacífica, puede determinar a temporalizar ahora en sede de modificación de medidas el derecho a percibir pensión compensatoria.

La disminución de los emolumentos de Dº. Nemesio no viene a ser significativa, como el mismo reconoce, puesto que ni siquiera interesa subsidiariamente reducción de la cuantía de pensión.

A mayor abundamiento, con los dichos 3.300 € al mes, puede Dº. Nemesio sufragar la pensión compensatoria y también la pensión de alimentos para Nemesio , y en un año más la de Flora , sin grandes sacrificios y sin demérito del propio sustento.

Por todo ello, no ha lugar a limitar temporalmente el beneficio en este momento, independientemente de lo que pueda acordarse en un futuro, al amparo de los artículos 91, 100 y 101 del Código Civil, caso de que variaran sustancialmente las circunstancias.

Y ello sin desconocer las actuales orientaciones del Tribunal Supremo, sentencia de la Sala 1ª de 10 de febrero de 2.005, recaída en el recurso 1876/202, en la que se expresa por dicho alto Tribunal: '.- La regulación del Código Civil, introducida por la Ley 30/1981, de 7 de julio, regula la pensión compensatoria con características propias -'sui generis'-. Se quiere decir que está notoriamente alejada de la prestación alimenticia -que atiende al concepto de necesidad-, pero ello no supone caer en la órbita puramente indemnizatoria, que podría acaso suponer el vacío de los arts. 100 y 101, ni en la puramente compensatoria que podría conducir a ideas próximas a la 'perpetuatio' de un 'modus vivendi', o a un derecho de nivelación de patrimonios. Como consecuencia de ello procede decir, además de que no resulta excluida por el art. 97 CC -el que no la recoja no significa que la prohíba-, que la pensión temporal no afecta a la regulación de los arts. 99, 100 y 101 Código Civil, y nada obsta a que, habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias, cuya corrección haya de tener lugar por el procedimiento de modificación de la medida adoptada.' En supuestos semejantes al de autos en los que al momento de reconocerse la pensión que nos ocupa, pese a que pudo hacerse, no se impuso condicionante, esta Sala, sentencia de 3 de junio de 2.008, entre otras muchas, sostiene que queda sometido en sus futuras contingencias al régimen general que, en orden a modificación cuantitativa y extinción, recogen los preceptos antes mencionados, pues la fijación de límite temporal se hace depender de circunstancias tales como la relativa breve duración del matrimonio, la ausencia de hijos, juventud del beneficiario, o expectativas realistas y ciertas de incorporación a corto- medio plazo al mercado del trabajo, en condiciones retributivas y de estabilidad que, al menos, aproximen su estatus al disfrutado constante el matrimonio, condicionantes que no concurren en el supuesto sometido a la consideración de este Tribunal, cuando el matrimonio tuvo una duración prolongada de más 20 años, la esposa se dedicó en exclusiva al marido y a la familia; constante la convivencia pacífica Dª. Flora tan solo episódicamente realizo actividad laboral, sustentándose la familia con los ingresos de Dº. Nemesio , por lo que no vemos razón fundada y de peso para instaurar ex novo limitación temporal.

En definitiva, el mantenimiento de la pensión compensatoria en este caso, obedece totalmente a las previsiones que se contemplan en el artículo 97 del Código Civil, en cuanto la finalidad de la misma no es otra que la de colocar al consorte desfavorecido con la quiebra del matrimonio, en igual situación frente al empleo que se encontraba antes de contraerlo, subsumiendo el desequilibrio efectivo derivado de la ruptura, recordando que, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, la pensión compensatoria no es de automática concesión a la separación o al divorcio, ni un mecanismo igualatorio de economías dispares, y que su finalidad es evitar, en la medida relativa que se infiere de las medidas cuantificadoras que tal precepto contempla, que la separación o la disolución por divorcio, del matrimonio, origine a uno de los consortes una situación de desequilibrio que se reputa injusto, en méritos a la concurrencia de dos índices condicionantes comparativos, uno temporal en su naturaleza, pues el que postula tal derecho ha de estar en posición de inferioridad económica respecto de la que disfrutaba antes en el matrimonio, y de carácter personal la otra, cuando además es imprescindible que la posición económica del beneficiario en potencia, sea de inferior nivel a la del otro consorte, debiendo influir ambos condicionamientos, y sin que pueda bastar uno solo para el nacimiento del derecho regulado en el respectivo precepto; condicionantes o presupuestos que no pueden presumirse, por cuanto los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general del onus probandi, sin alteración ni privilegio alguno ( art. 217 de la L.E. Civil, anterior 1214 del C.C.).



QUINTO.- En lo que afecta al uso del domicilio familiar, tampoco este motivo de recurso puede obtener favorable acogida, toda vez que en el convenio regulador de referencia, judicialmente sancionado por la sentencia de divorcio cuya modificación nos ocupa, se acordó la extinción de la atribución al momento en que por Nemesio se alcanzara la independencia económica, cláusula cuarta, lo que hace ahora inviable, sin acontecimiento alguno imprevisto que lo justifique, limitar la atribución a un periodo de dos años, o a cualquier otro que no sea la dicha independencia de Nemesio , salvo que en su momento no la alcance por causa tan solo a él imputable, por falta de esfuerzo o dedicación, lo cual ahora, obviamente, no acontece, sin que sea procedente por esta vía impropia de la modificación de medidas, cauces del artículo 775 de la L.E.Civil, revisar el convenio; no siendo aquí de aplicación la doctrina del Tribunal Supremo consagrada en sentencia de fecha 5 de septiembre de 2.011.



SEXTO.- No ha lugar a pronunciamiento de futuro impropio para el supuesto de que Dº. Nemesio quede afectado por Expediente de Regulación de Empleo que se pueda autorizar a su empleadora, o de que pase a la situación de jubilación forzosa, lo cual no nos encontramos en condiciones ahora de predecir si acontecerá o no, sino que deberá ser la parte, en el supuesto de que se produzca tal situación, la que acuda nuevamente a un proceso de modificación de medidas para el reajuste de la contribución.

SÉPTIMO.- Al ser parcialmente estimado el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan devengar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil.

OCTAVO.- La parcial estimación del recurso, determina la devolución del depósito constituido para recurrir en apelación, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dº. Nemesio frente a la sentencia de fecha 4 de noviembre de 2.016, recaída en autos sobre modificación de medidas seguidos por aquel contra Dª. Flora bajo el número 88/2.016, ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de DIRECCION000 , Madrid, debemos REVOCAR y REVOCAMOS también en parte meritada resolución, ACORDANDO: Se limita el percibo de la pensión de alimentos en beneficio de Flora y a cargo de su padre al periodo de 1 año computado desde la fecha de la presente resolución, transcurrido el cual quedará automáticamente extinguida sin necesidad de nueva declaración, y sin perjuicio de las acciones que incumban a esta hija para reclamarlos por si misma de ambos progenitores obligados en el juicio propio correspondiente, al margen de este de familia.

Se confirma en lo restante la sentencia apelada, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Hágase devolución del depósito constituido para recurrir en apelación.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00- 0524-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe