Sentencia CIVIL Nº 983/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1714/2017 de 22 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0050134

Recurso de Apelación 1714/2017

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid

Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 250/2015

Apelante/Demandante:DON Calixto

Procuradora:Doña Marta Isla Gómez

Apelada/Demandada:DOÑA Tarsila

Procuradora:Doña Felisa María González Ruiz

Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

SENTENCIA Nº 983/2019

Magistrados:

Ilma. Sra. Dª. Doña Rosario Hernández Hernández

Ilmo. Sr. Don Juan Ignacio Gonzalo Pascual

Ilma. Sra. Dª. María José Alfaro Hoys/

En Madrid, a 22 de noviembre de 2.019.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS seguidos bajo el nº 250/2015, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Madrid, entre partes:

De una como apelante, Dº. Calixto, representado por la Procuradora Dª. Marta Isla Gómez.

De otra como apelada, Dª. Tarsila, representada por la Procuradora Dª. Felisa María González Ruiz.

VISTO, siendo Magistrado Ponente Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 4 de septiembre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que desestimando como desestimo la demanda promovida por el Procurador de los tribunales Dª MARTA ISLA GÓMEZ en nombre y representación de D. Calixto, contra Dª Tarsila, sobre modificación de las medidas de la sentencia de divorcio (dictada por este Juzgado el 14 de noviembre de 2006, en autos nº 550/2006), debo absolver y absuelvo a esta demandada de las pretensiones contra ella deducidas en la misma.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACIÓN en el plazo de VEINTE DÍAS, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2450-0000-35-0250-15 de esta Oficina Judicial de la cuenta general de Depósitos y Consignaciones abierta en BANCO DE SANTANDER.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2450-0000-35-0250-15

No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido ( L.O. 1/2009 Disposición Adicional 15).

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo. '

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dº. Calixto, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dª. Tarsila, escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 21 de noviembre de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Dº. Calixto, actor en proceso entablado para la modificación de efectos de divorcio, sentencia de 14 de noviembre de 2.006, interpone recurso de apelación frente a la recaída en la instancia a 4 de septiembre de 2.017, insistiendo ante la Sala en su pretensión desestimada de que se reduzca a 1.400 € al mes la pensión compensatoria en beneficio de la ex esposa que fue establecida en 3.100 € mensuales, alegando descenso en su capacidad de pago.

SEGUNDO.-Conforme consolidada doctrina jurisprudencial la variación de las medidas o efectos secundarios de carácter económico, consecuentes a la separación conyugal o divorcio y acordadas en la sentencia correspondiente, únicamente puede tener lugar, cuando se produzca un alteración seria o substancial de las circunstancias relativas a la fortuna de uno u otro cónyuge que suponga la aparición de hechos o situaciones nuevas y de algún modo imprevistas, más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, sobrevenida con posterioridad a su adopción, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en sentencia o en acuerdo ( arts. 90, párrafo tercero, 91, inciso final, 93 y 100, en relación con el artículo 147, todos ellos del Código Civil).

La modificación de las medidas acordadas en sede de divorcio por sentencia de 14 de noviembre de 2.006, requiere la concurrencia de los siguientes presupuestos:

- Que las alteraciones sean verdaderamente transcendentes, fundamentales y no de escasa o de relativa importancia, que sean permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias,

- Que no sean imputables a la simple voluntad de quien insta la modificación y que no hubieran sido previstas por los cónyuges o el juzgador en el momento en que fueron establecidas.

La naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de efectos obliga a delimitar las pretensiones que a este proceso pueden ser traídas, por cuanto que deben estar amparadas en un cambio de las circunstancias en razón de la concurrencia de acontecimientos futuros, inciertos e imprevistos y que sean de notoria importancia, de modo que si del análisis comparativo entre la situación antecedente y la actual se deduce un cambio en la situación personal o patrimonial o laboral de las partes sólo en este caso podrá accederse a la modificación que se pretende.

Sin embargo, si tal modificación se interesa en razón de acontecimientos que ya estaban previstos o que pudieron preverse, no será posible entonces atender a la pretensión modificatoria siempre y cuando las nuevas circunstancias laborales y económicas no sean esencialmente diferentes y fueran igualmente advertidas y por tanto previstas.

TERCERO.-A la luz de tal doctrina y normativa, y a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del recurso, con confirmación íntegra de la sentencia de instancia, como conforme al ordenamiento jurídico y doctrina que lo interpreta, toda vez que no se ha acreditado en autos por el actor aquí apelante, en quien recae el onus probandi o carga de la prueba ( artículo 217 de la L.E.Civil), una alteración esencial en su capacidad de pago, en términos previstos por el legislador y arriba expuestos, para operar la reducción postulada.

El mero hecho de que Dº. Calixto haya pasado a situación de jubilación percibiendo la correspondiente pensión, ascendente a 2.401Ž60 € mensuales netos sin incluir la parte proporcional de pagas extraordinarias, que se concretan en 2.801Ž86 € netos con la dicha prorrata, no aboca sin más al éxito de la pretensión aminoratoria en el supuesto sometido a la consideración del Tribunal, toda vez que realiza actividad retribuida a través de la CLÍNICA BERGUER, S.L.P., en la que ostenta el 90 % de las participaciones, obteniendo de la misma emolumentos en importe de difícil determinación.

En efecto, obra en autos informe pericial económico emitido a 6 de febrero de 2.017 por Dº. Fulgencio sobre la situación económica y financiera de la dicha entidad, ratificado en el acto de la vista, del que se desprende la obtención de beneficios económicos similares a los generados en los ejercicios 2.005/2.006, existiendo no obstante una clara diferencia entre los ingresos contabilizados equivalentes a un 19 % menos que en el año 2.006, que supondrían 108.856 € menos al año, lo cual sin embargo no tuvo repercusión alguna en los beneficios resultantes de cada intervención, aún a pesar de que ha de existir diferencia entre lo cobrado al cliente y lo abonado al colaborador profesional.

Se destaca en dicho informe en atención al examen de la cuenta de Pérdidas y Ganancias del ejercicio 2.015 intermedia a 10 de noviembre de dicho año, que se aprecia un resultado neto de 37.779Ž01 €, a pesar de lo cual el resultado neto a 31 de diciembre es de tan solo 5.021Ž70 €, lo que implica en breve arco cronológico la pérdida practica de todo el beneficio producido en unos 10 meses y medio de actividad, lo que permite inferir, de la misma manera que el dato anterior, que las cuentas registradas no reflejen la situación real de la clínica.

E igualmente hace referencia a incoherencias, como inferiores ganancias en momento de mayores intervenciones, o en los de menos intervenciones incremento en el gasto de aprovisionamiento de material, o aumento de los de personal en coincidencia con un descenso declarado de la actividad; siendo que en comparativa adicional a 10 de noviembre de 2.015 la tesorería se encontraba en línea con la declarada en el momento inmediatamente anterior al dictado de la sentencia de divorcio cuya modificación se insta.

Menciona aquel profesional la rentabilidad que se deja de obtener con la alternativa de arrendamiento del local en el que se desarrolla la actividad, lo que es síntoma inequívoco de que es más positiva la segunda opción que la primera.

Repetida clínica cuenta con 14 personas trabajando entre personal propio y colaboradores, habiéndose incrementado la plantilla en 2 personas desde la última cifra documentada, creciendo la facturación de los profesionales colaboradores un 18 % en 2.015 respecto del año anterior, y la clínica un 20 % más, lo que mal se compadece con crisis y recesión del negocio.

A mayor abundamiento tiene lugar en caja un 80 % de los ingresos contabilizados, los que provienen de pacientes particulares, correspondiendo el resto a clientes de sociedades de seguros, lo que conlleva importante efectivo en caja, con la consiguiente dificultad de llevar a cabo un real seguimiento de la evolución de la compañía y facilidad de eludir la fiscalidad, así como ahorro tributario y distorsión de la imagen fiel de la sociedad.

Se constata en otro orden de consideraciones el destino del producto de la entidad a gastos particulares de Dº. Calixto, así como la contabilización de otros no justificados.

En definitiva la situación económica de la clínica es a todas luces saneada y solvente, no presenta deudas financieras ni existe necesidad de recurrir a fuentes externas de financiación, sino que dispone de capacidad para afrontar los compromisos, todo lo cual es incompatible con una situación de pérdidas continuadas.

Por todo ello, la mera documentación formal de naturaleza fiscal y contable obrante en autos, no permite considerar descenso en la repetida capacidad de pago, de hecho y por el contrario, dispone Dº. Calixto de no despreciables ahorros según se infiere del resultado de la averiguación patrimonial recabada por el órgano judicial, y ahora son inferiores las cargas económicas y familiares que ha de atender, todo lo cual aboca al fracaso el recurso, como se dijo, sin olvidar la posibilidad de que el patrimonio inmobiliario que conserva el obligado produzca rendimientos con los que complemente su economía.

En definitiva, la pensión compensatoria que nos ocupa continúa respondiendo a las previsiones que se contemplan en el artículo 97 del Código Civil, la que no es otra que colocar al consorte desfavorecido con la quiebra del matrimonio, en igual situación frente al empleo que se encontraba antes de contraerlo, subsumiendo el desequilibrio efectivo derivado de la ruptura, recordando que, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, la pensión compensatoria no es de automática concesión a la separación o al divorcio, ni un mecanismo igualatorio de economías dispares, y que su finalidad es evitar, en la medida relativa que se infiere de las medidas cuantificadoras que tal precepto contempla, que la separación o la disolución por divorcio, del matrimonio, origine a uno de los consortes una situación de desequilibrio que se reputa injusto, en méritos a la concurrencia de dos índices condicionantes comparativos, uno temporal en su naturaleza, pues el que postula tal derecho ha de estar en posición de inferioridad económica respecto de la que disfrutaba antes en el matrimonio, y de carácter personal la otra, cuando además es imprescindible que la posición económica del beneficiario en potencia, sea de inferior nivel a la del otro consorte, debiendo influir ambos condicionamientos, y sin que pueda bastar uno solo para el nacimiento del derecho regulado en el respectivo precepto; condicionantes o presupuestos que no pueden presumirse, por cuanto los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general del onus probandi, sin alteración ni privilegio alguno ( art. 217 de la L.E. Civil, anterior 1.214 del C.C.).

En cualquier caso, hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de uno y otro con la tenida en periodo de convivencia, por ello, la mayoría de la doctrina al hilo de lo que antecede afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de los dos, sino hallarse cada uno de ellos de forma autónoma en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes y capacidades para generar recursos económicos.

CUARTO.-Al ser desestimado el recurso, han de imponerse al apelante las costas que deriven de la tramitación de la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.Civil.

QUINTO.-La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido para recurrir en apelación, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos 91, 100 y 101, todos ellos del Código Civil, así como los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dº. Calixto frente a la sentencia de fecha 4 de septiembre de 2.017, recaída en autos de modificación de medidas seguidos por aquel contra Dª. Tarsila bajo el número 250/2.015, ante el Juzgado de Primera Instancia número 22 de los de Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, condenando al apelante al pago de las costas de la alzada.

Deberá darse legal destino al depósito constituido para recurrir en apelación.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1714-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe