Sentencia CIVIL Nº 984/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 827/2017 de 23 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0044810
Recurso de Apelación 827/2017
O. Judicial Origen: Juzg. de Violencia sobre la Mujer nº 03 de Madrid
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 15/2015
Apelante/Demandado: DON Ricardo
Procurador: Don Fernando Anaya García
Apelada/Demandante: DOÑA Salvadora
Procuradora: Doña Elena Muñoz González
Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº 984/2018
Magistrados:
Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
Ilmo. Sr. Dº. José María Prieto y Fernández Layos /
En Madrid, a 23 de noviembre de 2.018.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS seguidos bajo el nº 15/2015, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer
nº 3 de Madrid, entre partes:
De una como apelante, Dº. Ricardo , representado por el Procurador Dº. Fernando Anaya García.
De otra como apelada, Dª. Salvadora , representada por la Procuradora Dª. Elena Muñoz González.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 8 de enero de 2016, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de DÑA. Salvadora contra D Ricardo , debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de la sentencia de fecha 10 de diciembre del 2014 en rollo de Apelación 405/14 por la Excma. Audiencia Provincial de Madrid, y en concreto: 1.- Respecto de la guarda y custodia: Se otorga la guarda y custodia de la descendiente común, Agustina , a favor del padre D. Ricardo , por un periodo de seis meses a contar desde la notificación de esta resolución, transcurrido el cual, se reanudará el sistema de custodia compartida regulado en la sentencia de 10 de diciembre del 2014.

2.- Respecto de la pensión alimenticia, se establece en concepto de pensión de alimentos a cargo de la madre y respecto de la menor, la cantidad de 150 euros mensuales para cada niño, así como el 50% de los gastos extraordinarios. Previamente pactados por los progenitores, estas cantidades se ingresaran en la cuantía que designe la actora, en los cinco primeros días de cada mes y se actualizarán anualmente conforme al IPC, cuando sea positivo, o el índice que le sustituya en su caso. Esta obligación de pensión alimenticia cesara una vez se reanude la custodia compartida.

3.- Respecto del régimen de visitas de la descendiente común la menor deberá estar en compañía de la madre los periodos que ésta venga a España, si bien no podrán superarlos siete días, pues si la madre está más tiempo, se establecerá una alternancia entre padre y madre por periodo s de siete días. Este régimen de visitas también tendrá una duración temporal de seis meses, hasta que se reanude la custodia compartida.

Todo ello sin expresa condena en costas.

Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Apelación ante la EXCMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, el cual se preparará ante este juzgado en el plazo de VEINTE días desde su notificación.

Así lo acuerda, manda y firma Dña. MARÍA GRACIA PARERA DE CÁCERES magistrado juez del juzgado de VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº TRES DE MADRID. DOY FE. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dº. Ricardo , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dª. Salvadora , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la vista del presente recurso el día 22 de noviembre de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dº. Ricardo , demandado en proceso entablado para la modificación de efectos de divorcio, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 8 de junio de 2.016, interesando de la Sala la atribución definitiva, y no provisional por periodo de seis meses establecida en la disentida, de la custodia de la menor de edad Agustina , compartida por los progenitores en periodos alternos semanales desde la resolución de esta Sala de 10 de diciembre de 2.014.



SEGUNDO.- Dada la naturaleza de la materia que se enjuicia, custodia de una menor de edad, con simple mención de las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2.013 y 25 de abril de 2.014, se considera conveniente con carácter previo al examen de la problemática planteada precisar que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro.

Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de todo progenitor de tener a los hijos en su compañía, de lo cual se desprende que la convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%, y que en principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos, sin que el reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio implique una separación o castigo para uno de los padres, pues las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, al optar la legislación matrimonial española por el sistema de separación remedio.

El derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres- hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los artículos 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso custodia y visitas pueden constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002, parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

La cuestión relativa a la custodia de Agustina ha de resolverse en atención al artículo 92 del Código Civil y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación'.

Por ello se hace preciso adoptar la decisión atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, cariño, alimentación, educación, desahogo material, sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.



TERCERO.- Sentada la anterior doctrina y normativa, y valorando convenientemente la prueba practicada, tanto en la primera instancia como ahora en la alzada, en que, por las especiales circunstancias concurrentes se acordó, y se ha practicado vista a 22 de noviembre de los corrientes, con audiencia de ambos litigantes, analizada en su conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica, se hace preciso estimar el recurso en lo sustancial, para atribuir con carácter definitivo al progenitor la custodia de la común descendiente Agustina , teniendo en consideración el prioritario interés de la menor.

Es aquí lo cierto y verdad que a pesar de la previsión de retorno de Dª. Salvadora a España en un periodo de seis meses, han transcurrido ya 3 años desde su marcha sin que consten perspectivas concretas y realistas de vuelta al país, pues en meritada vista ninguna fecha llegó a concretar, lo que excluye la interinidad con la que fue adoptada la medida, cuando es inviable, por imposibilidad material, en las distancias domiciliarias concurrentes entre Londres y Madrid, el desarrollo de una custodia compartida.

Y ello independientemente de cuantos sean los periodos de libranza laboral en los que la madre viaje al país, ya sean 4 al año, como esta sostiene, o 1, como afirmaba Dº. Ricardo , sin perjuicio de que durante los mismos puedan madre e hija relacionarse de manera flexible y fluida, como de hecho vienen haciendo.

A nada nos determinan cuantas alegaciones se vierten en el escrito de oposición al recurso, reiteradas por la dirección letrada de la apelada en la dicha vista, en orden a que progenitor fuera el que interpelara judicialmente la modificación, o qué petición concreta se dedujera, o que no se haya tramitado reconvención, cuando la materia que se enjuicia, custodia de una menor de edad, es de orden público, ius cogens o derecho necesario, en la que queda relajado el rigor de los principios dispositivo y de justicia rogada ( artículo 216 de la L.E.Civil), de congruencia (artículo 218 de la misma), de contradicción e igualdad de armas en el proceso, que inspiran nuestro ordenamiento formal, a diferencia de cuando de las restantes de derecho privado se trata, en las que son de observancia estricta, resultando aquí factible tanto al Juez como al Tribunal, adoptar las medidas más adecuadas a Agustina , menor de edad, aun incluso de no haberse solicitado por ninguna de las partes.

Procede en consecuencia la sustancial estimación del recurso, para atribuir, como se verificara en la parte dispositiva de la presente resolución, con carácter definitivo, la custodia de Agustina al padre, manteniendo compartida la patria potestad, sin perjuicio de cuanto pueda ulteriormente acordarse si Dª.

Salvadora llega a establecerse de nuevo en España, en el correspondiente proceso de modificación de medidas, cauces del artículo 775 de la L.E.Civil.



CUARTO.- Habida cuenta la edad de Agustina , ya de 11 años cumplidos a esta fecha, como nacida a NUM000 de 2.007, en la que dispone de madurez, juicio y criterio suficiente para poder determinar en régimen de igualdad con su madre el tiempo, modo y lugar de las comunicaciones, como de hecho se está llevando a cabo sin incidencia alguna, y, por cierto, con plena conformidad, o mejor dicho, sin objeción por parte del padre, se establece un sistema de visitas libre y flexible madre-hija, sin que puedan impedirse los contactos de desearlo la menor, ni imponérselos coercitivamente en contra de su voluntad.



QUINTO.- Se mantiene la contribución alimenticia fijada en la disentida, en cuanto ampara suficientemente los intereses de Agustina , resultando proporcionada a la respectiva capacidad económica de los dos obligados y necesidades de la alimentista, conforme reconoce el propio padre que interesa la fijación de 150 € al mes para la niña a cargo de la madre, progenitora que puede sufragar esta contribución sin grandes sacrificios y sin demérito del propio sustento, habida cuenta los ingresos que refirió percibir en el acto de la dicha vista.



SEXTO.- Procede atribuir a la menor y a Dº. Ricardo en su condición de custodio, el uso del domicilio familiar, si bien temporalmente hasta el momento en el que Agustina alcance la mayoría de edad, en que quedara extinguido automáticamente repetido uso exclusivo y excluyente, sin necesidad de nueva declaración, siempre y cuando antes no haya tenido lugar la liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaron los litigantes, la venta o división de la cosa común, según el caso; observamos con esta limitación temporal las directrices del Tribunal Supremo contenidas en sentencias de fecha 5 de septiembre de 2.011 y de 30 de marzo de 2.012, dando al tiempo aplicación al artículo 96 del Código Civil, a cuyo tenor: 'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial'.

A la luz de dicho precepto, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse en interés de la menor de edad, pues es a esta a quien se ha de beneficiar y no tanto a uno u otro litigante, aunque indirectamente se vea favorecido aquel al que se le haya confiado la guarda y custodia.

Es acertada esta postura del legislador de dar preeminencia a los hijos a la hora de decidir sobre el uso de la vivienda familiar, ya que sus intereses son los más necesitados de protección, y asimismo, es acertado que atraigan hacia sí al cónyuge que va a convivir y cuidar de ellos, pues de ese modo se consigue una cierta continuidad en la cohesión familiar, remediando, en la medida de lo posible, el quebranto de la convivencia familiar. Quedará el uso de la vivienda familiar para los hijos y se aprovechará de ello el progenitor al que se le confíe su cuidado, evitándose así que la prole inicie tras la separación de sus padres, una peregrinación domiciliaria (en este sentido, sentencia de esta misma Audiencia, entre otras muchas, de 24 de marzo de 2.006).

La atribución de uso, basada en intereses genéricos, que no específicos, no tiene otra finalidad que la de mero alojamiento tras la quiebra o ruptura, independientemente de la naturaleza de la misma, privativa, ganancial o mixta, sin conferir a los beneficiarios derechos superiores de los que deriven del título de ocupación.

Ha de tenerse en cuenta que la asignación del uso que nos ocupa ha de hacerse siempre en el marco del derecho de familia con carácter temporal, pues concluye en general, a la efectividad de la liquidación de la sociedad legal de gananciales, por los cauces de los artículos 806 y siguientes de la L.E.Civil, en coyuntura de desacuerdo, o al de la división de cosa común, o al de la venta extrajudicial.

Si bien lo aquí acordado no coincide exactamente con la pretensión deducida en el escrito de recurso, no incurrimos en la presente en incongruencia ni ultra ni extra-petita, a tenor del aforismo doctrinal 'quien pide lo más, también pide lo menos', que es lo aquí concedido, menos de lo pedido.

SÉPTIMO.- Al ser estimado el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil.

OCTAVO.- Deberá hacerse devolución del depósito constituido para la alzada, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO en lo sustancial el recurso de apelación interpuesto por Dº. Ricardo frente a la sentencia de fecha 8 de junio de 2.016, recaída en autos de modificación de medidas seguidos contra aquel por Dª. Salvadora bajo el número 15/2015, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 3 de los de Madrid, debemos REVOCAR y REVOCAMOS en parte meritada resolución, ACORDANDO: 1º.- Siendo compartida la patria potestad, se atribuye de manera definitiva la custodia de la menor de edad Agustina , al progenitor.

2º.- Dª. Salvadora y Agustina podrán contactar en el modo, tiempo y lugar que de común acuerdo determinen ambas, libremente y actuando los adultos con flexibilidad.

3º.- Se atribuye a la menor de edad y al progenitor, en su condición de custodio, el uso del domicilio familiar, si bien hasta el momento en el que Agustina alcance la edad de 18 años, en que quedara extinguido automáticamente el uso exclusivo y excluyente, sin necesidad de nueva declaración, si antes no se ha producido la liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaron los litigantes, o la venta, o la división de cosa común, según el caso.

Se confirma en lo restante la sentencia apelada, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Hágase devolución del depósito constituido para recurrir en apelación.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00- 0827-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe