Sentencia CIVIL Nº 984/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1577/2017 de 22 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2016/0094052

Recurso de Apelación 1577/2017

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid

Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 427/2016

Apelante/Demandante:DON Arsenio

Procurador:Don Ángel Francisco Codosero Rodríguez

Apelada/Demandada:DOÑA Coral

Procuradora:Doña Silvia González Milara

Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

SENTENCIA Nº 984/2019

Magistrados:

Ilma. Sra. Dª. Doña Rosario Hernández Hernández

Ilmo. Sr. Don Juan Ignacio Gonzalo Pascual

Ilma. Sra. Dª. María José Alfaro Hoys/

En Madrid, a 22 de noviembre de 2.019.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS seguidos bajo el nº 427/2016, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Madrid, entre partes:

De una como apelante, Dº. Arsenio, representado por el Procurador Dº. Ángel Francisco Codosero Rodríguez.

De otra como apelada, Dª. Coral, representada por la Procuradora Dª. Silvia González Milara.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente Ilma. Sra. Rosario Hernández Hernández

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 3 de mayo de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que DESESTIMANDO como DESESTIMO la demanda promovida por del Procurador de los Tribunales D. Ángel Francisco Codosero Rodríguez en nombre y representación de D. Arsenio contra Dª. Coral representada por la Procuradora Dña. Silvia González Milara, sobre Modificación de Medidas, debo absolver y absuelvo a esta demandada de las pretensiones contra ella deducidas en la misma; manteniendo en todos sus extremos las medidas acordadas en el Convenio Regulador del Divorcio de 21 de Febrero de 2009, suscrito por ambos litigantes, y que fue aprobado por la Sentencia de Divorcio dictada por este Jugado, el 18 de Mayo de 2009 (autos de DMA 299/2009)

No procede hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes litigantes.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACION en el plazo de VEINTE DIAS, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2450-0000-35-0427-16 de esta Oficina Judicial de la cuenta general de Depósito y Consignaciones abierta en BANCO DE SANTANDER.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2450-0000-35-0427-16.No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido ( L.O. 1/2009 Disposición Adicional 15).

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dº. Arsenio, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dª. Coral, así como por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 21 de noviembre de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Dº. Arsenio, actor en proceso entablado para la modificación de efectos de divorcio adoptados en sentencia de 18 de mayo de 2.009 en relación con el menor de edad Eleuterio, hijo común de los litigantes, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 12 de diciembre de 2.017, interesando de la Sala su revocación para la instauración de la custodia compartida por semanas, de lunes a lunes, o, subsidiariamente monoparental paterna, en cada caso en los términos y con las consecuencias que especifica en el suplico del escrito de recurso, al que nos remitimos en aras a la brevedad, dándolo por reproducido en lo sustancial.

Se oponen al recurso el Ministerio Fiscal y la contraparte, interesando su desestimación e integra confirmación de la disentida.

SEGUNDO.-Como quiera que el objeto de recurso versa sobre guarda y custodia de un menor de edad, se hace conveniente precisar que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro. Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que:

a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,

b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,

c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los artículos 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002, parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

La problemática relativa a la custodia debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil, y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación'.

Por ello se hace preciso decidir atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.

TERCERO.-En esta materia de custodia, en sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de diciembre de 2.013, se razona:

'La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

Es decir - STS 19 de julio 2013 -, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel.'

CUARTO.-Sentado lo precedente, a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, teniendo en consideración el resultado de la prueba practicada en la primera instancia y el de la pericial psicológica acordada en la alzada, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del recurso, tanto en pretensión principal como en la subsidiariamente deducida, con lógica confirmación íntegra de la sentencia apelada, como correcta, ajustada al ordenamiento jurídico y doctrina que lo interpreta.

En efecto, se desprende del detallado y extenso informe emitido a 1 de julio de 2.019 por la Psicóloga Dª. Manuela, adscrita a esta Audiencia Provincial de Madrid, una serie de dificultades en la figura paterna que trascienden negativamente al niño, que a una edad de 13 años cumplidos a esta fecha, como nacido a NUM000 2.006, y viviendo de manera satisfactoria y con bienestar la custodia materna, no desea experimentar cambios, voluntad que ha de ser tenida en cuenta por cuanto tiene de contraproducente imponerle coercitivamente una opción contraria a sus deseos, lo que es improcedente.

Eleuterio transmite una imagen más impositiva de la función parental paterna, de quien percibe no tiene en cuenta sus necesidades, opiniones y deseos, recurriendo al factor sorpresa, lo que no acaba de ser del agrado del niño, que siente dificultades para establecer dialogo, y sufre una actitud de reproche y enfado en el progenitor por detalles nimios, como pudieran ser olvidos o disconformidades, lo que le genera tristeza y malestar, así como temor, inseguridad y desconfianza, nada de lo cual tiene lugar en el entorno materno.

De hecho, se observó por la profesional autora del dictamen una actitud contenida y tensa en el menor, tanto física como postural, de inclinación corporal y mirada cabizbaja en la interacción con el padre, cuyos reproches y actitud controladora de la que carece de conciencia, tensaron el ambiente, a diferencia de lo que acontecía con la progenitora, con la que fluía la espontaneidad, la cercanía, la confianza, el apego y el afecto.

A mayor abundamiento, se da la circunstancia de que en los tiempos en que en méritos al sistema de contactos paternofiliales corresponde al niño la permanencia con Dº. Arsenio, este precisa del apoyo de terceras personas para el cuidado del menor, parientes extensos o personas externas, limitando el contacto personal a escasos días, lo que bien puede dar lugar a que se susciten dudas sobre la realidad y viabilidad de los proyectos de custodia propuestos, tanto principal compartida, como subsidiaria exclusiva paterna.

Como se dijo, Dº. Arsenio no reconoce las dificultades de la relación paterna y aun a pesar de interpelar judicialmente la custodia, se ajusta a los tiempos judiciales en el desarrollo de las comunicaciones paternofiliales, careciendo de habilidades para resolver los conflictos con el niño, a quien impone su criterio, mostrando una rigidez que puede dificultar el desempeño de su capacidad parental, corriendo el riesgo de debilitarse el vínculo, por lo que es recomendable actúe con flexibilidad y muestre una actitud más sensible, cercana y receptiva a los deseos e intereses de Eleuterio, reduciendo el distanciamiento que ya se está produciendo; y todo ello en claro contraste con lo acontecido respecto de la progenitora, percibida como figura de seguridad y plena confianza, que proporciona protección y es sentida como cuidadora principal y referente de afecto y apego seguro, mostrando el común descendiente una clara preferencia por ella.

Se nos describe la situación familiar presidida por un elevado nivel de conflicto interparental, en el que se ve inmerso el hijo, que sufre la tensión interprogenitores, entre quienes no existe diálogo ni coordinación parental en temas a aquel referidos, judicializándose la problemática, todo lo cual integra un factor de desestabilización no propicio a la custodia compartida; discrepancias, deficiencias de comunicación y dificultades que sumadas a las diferencias de estilos educativos, hacen inviable en este caso una custodia compartida, como tampoco se advierte beneficiosa al menor una alternativa de custodia monoparental paterna.

Todas las razones propuestas determinan la anunciada desestimación del recurso, con lógica confirmación de la disentida, sin perjuicio de que las partes puedan someterse a intervención del Centro de Atención a la Familia, en aras a mejorar la comunicación interparental y la relación padre-hijo, como viene recomendado en el dictamen pericial, emitido por profesional cuya objetividad y asepsia queda fuera de toda duda.

Al desestimarse las pretensiones de custodia compartida y exclusiva paterna, decaen por derivación cuantas a una y otra hubiera anudado el recurrente, respecto de las cuales no procede en la presente pronunciamiento alguno.

QUINTO.-Pese a ser desestimado el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, custodia de un menor de edad, concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la L.E.Civil.

SEXTO.-La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido para la alzada, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dº. Arsenio frente a la sentencia de fecha 3 de mayo de 2.017, recaída en autos de modificación de medidas seguidos por aquel contra Dª. Coral bajo el número 427/2.016, ante el Juzgado de Primera Instancia número 22 de los de Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, no obstante sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Deberá darse legal destino al depósito constituido para recurrir en apelación.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1577-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe