Sentencia CIVIL Nº 984/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1236/2018 de 28 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA Nº 984/2020

Presidente Ilmo. Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos. Sres.:

Don Ángel Sanabria Parejo

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Jerez de la Frontera

Autos de Juicio Ordinario número 452/2017

Rollo de Apelación número 1236/2018

En la Ciudad de Cádiz, a veintiocho de septiembre de dos mil veinte

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Ordinario número 452/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Jerez de la Frontera, seguidos a instancia de Don Remigio, representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Susana Toro Sánchez y defendido por el Letrado Don Ángel María González Rodríguez, contra la entidad CAIXABANK, S.A., representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Mauricio Gordillo Alcalá y defendida por el Letrado Don Francisco Federero Fernández; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Jerez de la Frontera dictó Sentencia de fecha 17 de abril de 2018, en el Juicio Ordinario N.º 452/2017, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO.- Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sra Toro en nombre y representación de D Remigio frente a Caixabank, en consecuencia debo declarar y declaro la nulidad de las siguientes cláusulas del contrato de préstamo hipotecario de 21-1-2008 suscrito entre las partes:

-Cláusula suelo, con supresión del límite mínimo a los intereses ordinarios del 4'25%, y por ello, debo además condenar y condeno a la demandada a que calcule y abone a la parte actora la cantidad correspondiente a los intereses remuneratorios que hubiese pagado de más en aplicación de dicha cláusula, a partir del momento mismo en que se devengaron. Dicho cálculo

habrá de efectuarlo la entidad demandada conforme a las referidas bases.

-Claúsula sobre comisión de reclamación de impagados de 18 euros.

-Claúsula de interés moratorio, procediendo en su lugar los remuneratorios pactados en el contrato.

-Claúsula sobre gastos judiciales, notariales y de inscripción, sin que proceda condena a restitución alguna de cantidad.

-Claúsula de vencimiento anticipado 6ª bis 5 y 7 del contrato de préstamo.

-No procede declarar la nulidad de la estipulación sobre imposición de Impuestos al prestatario.

Se mantiene el contrato vigente en todas sus restantes estipulaciones.

Todo ello lo es sin imposición de las costas de la instancia.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte actora, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el 28 de septiembre de 2020, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora se alza en apelación frente a la sentencia de instancia que declara la nulidad de diversas cláusulas por abusivas, discrepando del pronunciamiento que desestima la nulidad de la cláusula que impone al prestatario el pago de todos los impuestos y del pronunciamiento que acuerda que no procede una expresa imposición de costas. Se alega en el recurso, en primer lugar, en cuanto a la desestimación de la nulidad de la cláusula de imposición del pago de impuestos, error conceptual de la sentencia apelada que sólo se refiere al impuesto de transmisiones patrimoniales, pronunciamiento con el que está de acuerdo, si bien, aduce que no se solicitaba la nulidad de la imputación de dicho impuesto, sino de la totalidad de los impuestos, citando expresamente el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados cuyo sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y expedición de copias, actas y testimonios, se ha cargado indebidamente a la parte prestataria. En segundo lugar, en cuanto a la condena en costas, se alega que, de declararse la nulidad de la cláusula objeto de apelación, la estimación de la demanda sería íntegra de todas las acciones principales y, la desestimación tan sólo de una petición accesoria inherente a una de las principales, supondría una estimación muy sustancial de la demanda, considerando que procede la imposición de costas a la otra parte, al haberse estimado la declaración de nulidad de las ocho acciones principales ejercitadas. Asimismo, alega en cuanto al pronunciamiento sobre costas, la vulneración de la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2017 y de esta Audiencia Provincial de Cádiz (Secc. 8ª).

SEGUNDO.-En cuanto a la cláusula de gastos, difiere el apelante de la sentencia apelada que dice referirse sólo a la imposición al prestatario del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, cuando el actor se refería a la totalidad de impuestos, cuando es lo cierto que la Sentencia se refiere al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, al que hace mención expresa el apelante, dado que se trata de un único impuesto, que es el que grava el préstamo litigioso (no alude a otros impuestos concretos en el recurso), no resultando por tanto acogible la pretensión actora, dado que el pronunciamiento es ajustado a la doctrina del Tribunal Supremo sentada en la Sentencia del Tribunal Supremo número 45/2019 de 23 de enero de 2019 en la que se declara sobre el mismo IAJD que el recurrente dice le ha sido indebidamente 'cargado': 'La Audiencia Provincial no contraviene la normativa sobre consumidores al afirmar que el sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados es el prestatario, puesto que lo único que hace es aplicar la legislación en la materia, que viene constituida por la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y su Reglamento. Si bien la resolución recurrida debe ser matizada o aclarada conforme a lo resuelto por esta sala en las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo, cuando dijimos:

'En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas:

'a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

'b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

'c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

'd) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad 'Actos Jurídicos Documentados' que grava los documentos notariales'.

Estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa Sala, a la que nos habíamos remitido en nuestras citadas sentencias de 15 de marzo de 2018.

Y no quedan cuestionadas por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.'

TERCERO.-En cuanto a las costas, esta Sala tiene declarado que cuando se interesa y declara la nulidad de dos o más cláusulas contractuales por abusivas, corresponde la imposición de costas a la parte demandada, aún cuando no hayan sido estimados o sólo lo hayan sido parcialmente los efectos restitutorios de alguna de las cláusulas, por considerar que la estimación es sustancial.

A mayor abundamiento, si bien es cierto que inicialmente, el Tribunal Supremo en la Sentencia número 49/2019, de 23 de enero, no hizo pronunciamiento sobre costas al no acoger la restitución de todos los gastos reclamados, por considerar que al ser la estimación parcial, no cabía la imposición de costas, dicha doctrina ha sido modificada posteriormente, tras la reciente STJUE (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, que declara:

'98 En este caso, la Directiva 93/13 reconoce al consumidor el derecho de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar. Pues bien, condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C 176/17 , EU:C:2018:711 , apartado 69).

99 Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, procede responder a la duodécima cuestión prejudicial planteada en el asunto C 224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.'

Tras dicha STJUE, el Tribunal Supremo ha dictado la Sentencia 472/2020, de 17 de septiembre, en la que argumenta:

'Decisión del tribunal: el pronunciamiento sobre costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en caso de estimación total de la demanda con apreciación de serias dudas de derecho y la efectividad del Derecho de la UE

1.- La regulación de las costas procesales en los litigios sobre cláusulas abusivas en contratos no negociados concertados con consumidores pertenece en principio a la esfera del principio de autonomía procesal de los Estados miembros. Por tal razón, la regulación de la imposición de las costas, que se contiene en los arts. 394 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no colisionará con el Derecho de la UE, y en concreto, con la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 25 de febrero, si se respetan los principios de efectividad y equivalencia.

Así lo ha declarado el TJUE con reiteración, en la última ocasión, en la sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , apartado 95.

2.- El respeto al principio de equivalencia no es relevante en la resolución de este recurso pues no se plantea que resulte infringido. Pero sí lo es el respeto al principio de efectividad del Derecho de la UE, que exige dar cumplimiento a otros dos principios: el de no vinculación de los consumidores a las cláusulas abusivas (art. 6.1 de la Directiva) y el del efecto disuasorio del uso de cláusulas abusivas en los contratos no negociados celebrados con los consumidores (art. 7.1 de la Directiva).

3.- La cuestión objeto del recurso se centra en decidir si, en los litigios sobre cláusulas abusivas, cuando la sentencia estima la demanda y declara el carácter abusivo de la cláusula, la aplicación de la excepción al principio de vencimiento objetivo por la concurrencia de serias dudas de derecho ( art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), hace imposible o dificulta en exceso la efectividad del Derecho de la UE, pues trae como consecuencia que el consumidor, pese a obtener la declaración de que la cláusula es abusiva y que no queda vinculado a la misma, deba cargar con parte de las costas procesales, concretamente, las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

4.- La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 419/2017, de 4 de julio , aplicó el principio de efectividad del Derecho de la UE, y en concreto, de la Directiva 93/13/CEE, para excluir la aplicación de la excepción, basada en la existencia de serias dudas de derecho, al principio del vencimiento objetivo en materia de costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resultaba estimada.

5.- Declaramos en esa sentencia que, en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

6.- En el presente caso, la resolución recurrida ha dispuesto que el consumidor, pese a ver estimada su demanda, cargue con parte de las costas devengadas en la primera instancia, al aplicar la excepción al principio del vencimiento objetivo en la imposición de costas por la existencia de serias dudas de derecho.

7.- Al resolver así, la resolución no respetó las exigencias derivadas de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y del principio de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas por nuestra sentencia 419/2017, de 4 de julio , cuyos principales argumentos han sido expuestos en párrafos anteriores, y, más recientemente, por la STJUE sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , por lo que infringió las normas invocadas en el recurso. Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia contenido en la sentencia de la Audiencia Provincial y sustituirlo por el de la condena al banco demandado al pago de tales costas procesales.'

No obstante, en el presente caso, no estimamos que se trate de una falta de imposición de costas por apreciarse dudas de hecho o de derecho, sino que consideramos que la estimación es sustancial, y que procede la imposición de costas a la parte demandada, pronunciamiento que estimamos además más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión, debiendo ser estimado este motivo del recurso interpuesto por la parte actora.

CUARTO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Doña Susana Toro Sánchez, en nombre y representación de Don Remigio, contra la Sentencia de fecha 17 de abril de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Jerez de la Frontera, en autos de Juicio Ordinario número 422/2017, a que este rollo se refiere, debemos acordar y acordamos revocarla parcialmente, acordando en su lugar imponer las costas de la primera instancia a la parte demandada, confirmándola en el resto de pronunciamientos, sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada y devolución de depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.