Sentencia Civil Nº 985/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 723/2012 de 20 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00985/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 723/2012

Autos nº: 790/2011

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 76 de Madrid

P. Apelante: D. Mario

Procurador: Dª Eloisa Prieto Palomeque

P. Apelada: Dª Natalia

Procurador: Dª Esther Gómez García

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 9 8 5

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª María José de la Vega Llanes

En Madrid, a 20 de septiembre de 2012

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre Divorcio nº 790/2011; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 76 de Madrid y seguidos entre partes; de una, como apelante, D. Mario , representado por la Procuradora Dª Eloisa Prieto Palomeque; y de otra, como parte apelada, Dª Natalia , representada por la Procuradora Dª Esther Gómez García; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 23 de febrero de 2012, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 76 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO:

Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. ESTHER GOMEZ GARCIA, en nombre y representación de Natalia contra Mario debo declarar y DECLARO la disolución por DIVORCIO del matrimonio formado por los cónyuges Dña. Natalia y D. Mario , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, acordando las SIGUIENTES MEDIDAS:

1ª.- Los cónyuges podrán vivir separados cesando la presunción de convivencia.

2ª.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando, salvo pacto en contrario, la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3ª.- GUARDA Y CUSTODIA: Se atribuye la guarda y custodia de las hijas menores a la madre, siendo compartida la patria potestad.

4ª.- REGIMEN DE VISITAS: El régimen de estancias del progenitor no custodio con los menores se concretará, en caso de desacuerdo entre los padres, en los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas, quedando unidos los puentes al fin de semana correspondiente.

El progenitor no custodio tendrá derecho a tener consigo a sus hijos la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa, verano y cualquier otro que pueda nacer en el futuro. Para determinar cuáles sean dichos periodos se establece lo siguiente:

.- El primer periodo de vacaciones de Navidad será el comprendido desde las 10:00 horas del primer día de vacación escolar hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre. El segundo periodo será el comprendido desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre hasta las 20:00 horas del último día de vacación escolar. El día de Reyes el progenitor a quien no corresponda el periodo de disfrute de las vacaciones podrá estar con sus hijas desde las 17:00 hs hasta las 20.00 hs.

.- El periodo de vacaciones de Semana Santa será el comprendido las 10:00 horas del primer día de vacación escolar hasta las 20:00 horas del último día de vacación escolar, dividiéndose dicho periodo en dos partes iguales.

.- El primer periodo de vacaciones de verano será el comprendido desde las 10:00 horas del primer día de vacación escolar hasta las 20:00 horas del día 31 de julio. El segundo periodo será el comprendido desde las 20:00 horas del día 31 de julio hasta las 20:00 horas del último día de vacación escolar.

En caso de desacuerdo de los progenitores para fijar estos periodos se establece que corresponderá a la madre elegir los años pares y al padre los impares.

Los días de la madre y del padre las hijas estarán con su madre/padre desde las 12.00 hs hasta las 20.00 hs.

La recogida y la entrega de las menores se llevará a cabo en el domicilio del progenitor custodio, excepto cuando corresponda realizarlas en el colegio.

5ª.- ATRIBUCION DEL DOMICILIO FAMILIAR: Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar y de los objetos de uso ordinario en ella a las menores y a la madre.

6ª.- PENSION ALIMENTICIA: Se señala una pensión alimenticia a cargo del padre de TRESCIENTOS VEINTICINCO EUROS (324 Euros) mensuales por cada una de las hijas (un total de 975 Euros mensuales), por los doce meses del año, que pagará por meses adelantados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que haya designado la madre y se actualizará anualmente, sin necesidad de previo requerimiento, con arreglo a las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo y con efectos al 1 de enero. La primera actualización tendrá lugar el día 1 de enero de 2013.

Asimismo ambos progenitores abonarán los gastos extraordinarios por mitad conforme lo expresado en el fundamento quinto de esta resolución.

7ª.- PROHIBICION DE SALIDA DEL TERRITORIO NACIONAL: Se prohíbe la salida de las menores del territorio nacional salvo autorización expresa de ambos progenitores, o, en su caso, autorización judicial.

No procede imponer costas a ninguna de las partes.

Firme que sea esta resolución, comuníquese al Registro Civil donde consta inscrito el matrimonio de los cónyuges".

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de D. Mario , a fin de conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, otorgue a favor de esta parte la guarda y custodia de los hijos; así como el uso del domicilio familiar a favor de los hijos y con el padre como guardador; para que se fije la pensión de los hijos y a cargo de la madre en 450 euros mensuales, a razón de 150 euros al mes por hijo y las partes atenderán al 50% los gastos extraordinarios de los hijos; las visitas como las señaladas en la sentencia; y si la guarda y custodia se señala a favor de la madre los alimentos a cago del padre deben ser de 150 euros al mes por hijo; y ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 20 de marzo de 2012.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal en informe de fecha 10 de abril de 2012, pide la confirmación de la sentencia de instancia recurrida; y finalmente, la parte apelada se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario por lo manifestado en el escrito de fecha 20 de abril de 2012.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida la razón de ser de la presente alzada, en la extensión y términos antes dichos por la expresión de los motivos que llevaron al apelante a recurrir la resolución de instancia, es llegado el momento de dar respuesta concreta a las anunciadas pretensiones a la luz de la legalidad vigente, doctrina jurisprudencial y circunstancia concurrentes. Así, llegados a este punto, debe tratarse en primer lugar el motivo nuclear de la guarda y custodia, llave y clave del resto; y, al respecto, conviene recordar, para una mejor comprensión de lo que después se dirá, la doctrina jurisprudencial existente, constante y pacífica desde noviembre de 1992 que dice: "en la siempre ardua y delicada decisión encomendada al Juez de asignar la custodia del hijo a uno u otro cónyuge en caso de crisis de su unión, y reclamando ambos dicha trascendental función, se hace sumamente difícil, desde la perspectiva del recurso de apelación, discrepar por la Sala del criterio seguido por el Juzgador "a quo" en la resolución de tal cuestión, mientras no sean ofrecidas razones objetivas y plenamente acreditadas y fundadas que evidencien el error cometido en la resolución de instancia o hagan aconsejable, en beneficio del menor, cambiar el sentido de tal resolución, adoptada tras haber gozado el Juzgador de instancia del privilegiado principio de inmediación.

SEGUNDO.- Partiendo, entonces, de lo que antecede; del estudio de las actuaciones y del análisis y estudio detallado de cada prueba, pero valorada toda ella en su conjunto, cabe decir en este momento que procede desestimar este motivo del recurso al considerarse correcta a decisión de atribuir la guarda y custodia de las hijas a favor de la madre; que es la que se ha encargado perfectamente del cuidado de sus hijas. decisión que, como decíamos, viene apoyada en el privilegiado principio de la inmediación y avalada por el informe del Ministerio Fiscal, que al folio 301 de las actuaciones y de fecha 10 de abril de 2012, pide la guarda y custodia a favor de la madre; y ya sabemos que dicho Ministerio, siempre fiel custodio de la juridicidad, en esta esfera de Familia está, además, especialmente ocupado y preocupado por el "bonun filii".

TERCERO.- Por el resultado del nuclear motivo anterior, decaen por derivación otros como que ya no cabe atribuirle el uso del domicilio familiar a favor del padre al no ser él guardador; ya no cabe fijar pensión de alimentos para las hijas a cargo de la madre; no cabe señalar visitas para la madre; considerándose correctas las medidas adoptadas como complemento en la concesión de la guarda y custodia a favor de la madre; así el uso del domicilio familiar "per relationen" para la madre como guardadora de sus hijas; es correcto el régimen de visitas y vacaciones señalado en el caso y correcta la cuantía señalada de pensión de alimentos a cargo del padre de 325 euros al mes por hija, en total 975 euros mensuales, con los que se atenderán dignamente a las necesidades de las menores, y que podrán ser satisfechos por el padre obligado con tal prestación con lo que percibe de su trabajo como médico de familia. Se insiste, la confirmación de estas medidas, y en concreto esta de la pensión de alimentos y su cuantía a cargo del padre, son pretensiones del Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C .; no obstante desestimarse el recurso, no procede hacer pronunciamiento de condena y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Mario , representado por la Procuradora Dª Eloisa Prieto Palomeque, contra la sentencia de fecha 23 de febrero de 2012; del Juzgado de Primera Instancia número 76 de Madrid ; dictada en el proceso de Divorcio número 790/2011; seguido con Dª Natalia , representada por la Procuradora Dª Esther Gómez García, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a