Sentencia CIVIL Nº 985/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1269/2017 de 31 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1269/2017 -A2
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Badalona
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 48/2015
Parte recurrente/Solicitante: Tania
Procurador/a: Joanna Lagunowicz
Abogado/a: Carmen Nisa Violero
Parte recurrida: Alexander
Procurador/a: Montserrat Salgado Lafont
Abogado/a: Carlos Gracian Fajarnes
SENTENCIA Nº 985/2018
Magistrados:
Sra. Mª Pilar Martin Coscolla
Sr. José Pascual Ortuño Muñoz
Sr. Vicente Ballesta Bernal
Barcelona, 31 de octubre de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 30 de noviembre de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 48/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Badalona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Joanna Lagunowicz , en nombre y representación de Tania contra Sentencia nº 675/2017 de fecha de 25 de Julio DE 2017 y en el que consta como parte apelada la procuradora Montserrat Salgado Lafont, en nombre y representación de Alexander .



SEGUNDO.-. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña MONTSERRAT SALGADO, en nombre y representación de don Alexander y dirigida contra doña Tania representado por la Procuradora de los Tribunales doña JOANNA LAGUNOWICH ; Y, en consecuencia, acuerdo MODIFICAR LA SENTENCIA DE DIVORCIO de mutuo acuerdo de 22 de abril de 2005 dictada por el Juzgado de Primera instancia número 5 de Badalona y fijo la pensión de alimentos que don Alexander deberá satisfacer a Donato en CIENTO OCHENTA Y CINCO euros mensuales, hasta tanto éste no adquiera independencia económica, en la forma en que venia haciendo, manteniendo el resto de pronunciamientos de la indicada sentencia.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales causadas, abonándose por cada litigante las causadas a su instancia, y las comunes por mitad.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos. Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 24/10/2018.

Ha sido ponente la Magistrada Doña Mª Pilar Martin Coscolla .

Fundamentos

PRIMERO.- De lo actuado en el presente proceso resulta que del matrimonio de las partes nacieron dos hijos, Enrique el NUM000 de 1988 y Eutimio el NUM001 de 1998; se separaron legalmente por sentencia de 27 de febrero de 2004 en un proceso de mutuo acuerdo y están divorciados por sentencia de fecha 22 de abril de 2005 en la que se aprobó el convenio regulador por ambos suscrito que, en lo que al presente proceso incumbe, mantuvo que el uso del domicilio familiar, una vivienda propiedad de ambos por mitad, seguiría atribuido a la madre y que el padre ingresaría para los hijos la misma pensión actualizada, que entonces ascendía a 624 € (312 € por hijo) revisable anualmente conforme a las variaciones del IPC publicadas por el INE y la mitad de los gastos extraordinarios, entre los que incluyeron expresamente los relativos a su formación.

En enero de 2015 el progenitor instó una modificación en la que explicó que había vuelto a casarse y tenía otros dos hijos, nacidos en 2006 y en 2008; que el hijo mayor Enrique hacía vida independiente desde septiembre de 2007, no pasando pensión por él desde entonces; que en 2010 habían vendido la vivienda común correspondiendo 150.000 € a cada uno; que la Sra. Tania tenía pareja estable y también nueva descendencia; que junto con su esposa adquirieron en 2007 una vivienda por la que abonan una cuota hipotecaria de 1154,22 € en 2014; que desde 2010 trabajaba para la empresa de su familia Hugo Giró SL, de corte, tallado y acabado de piedra (taller marmolista) como oficial de primera y que a consecuencia de la crisis de la construcción y para poder mantener la empresa en 2012 tuvieron que bajar los salarios pasando él a cobrar 1000 € mensuales por doce pagas; continúa diciendo que por ello desde junio de 2012 redujo la pensión por Donato de 330 (actualizados) a 240 € al mes, pero la progenitora instó en enero de 2014 una demanda de ejecución y por eso se veía obligado a interponer una modificación de efectos de esta medida de la sentencia de divorcio. Finalmente en el suplico de la demanda solicita la reducción de la pensión de alimentos para Eutimio a 150 € mensuales .

La demandada se opone y considera que la situación económica no ha variado pues el actor al trabajar en la empresa de su padre se pone el sueldo que quiere, que no se corresponde con el real.

En sentencia de 25 de julio de 2017 se estimó parcialmente la demanda en el sentido de reducir la pensión de alimentos a 185 € al mes.

Apela la Sra. Tania considerando que la sentencia ha valorado incorrectamente la prueba practicada y que debe mantenerse la pensión en su día pactada que, actualizada, ascendía en 2017 a 371,59 € mensuales.



SEGUNDO.- El artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

En el mismo sentido se pronuncia el art. 233-7 del Libro segundo del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia, aprobado por Llei de 14 de julio de 2010, al indicar que las medidas ordenadas en un proceso matrimonial se pueden modificar, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas.

La jurisprudencia de esta Sección, siguiendo al Tribunal Supremo, mantiene el criterio reiterado de exigir en estos casos de modificación, para poder estimar las pretensiones planteadas, que se trate de variaciones sustanciales, es decir que tengan una importante incidencia; que hayan surgido hechos posteriores a los ya enjuiciados a fin de que la modificación no sea una revisión de conductas y hechos ya valorados en su momento en el pleito anterior; que el cambio sea objetivo, esencial (no accidental o accesorio), no meramente coyuntural sino permanente en el tiempo, imprevisible en el momento de adoptar la medida que se pretende modificar y que la alteración no sea voluntaria o provocada por la parte que insta la modificación.

La carga de la prueba de tales cambios corresponde a quién lo alega, conforme al art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, en este caso al progenitor demandante.

En el presente caso debe compararse la situación económica que tuvieran los progenitores al tiempo del divorcio en 2005 con la existente durante 2016 y primeros meses de 2017, época valorada por la sentencia cuya apelación nos ocupa, pero ningún dato se ha aportado de 2005, siendo que la carga de la prueba la tenía el instante de la modificación; en cuanto a 2016-2017 el progenitor venía ganando desde 2013 hasta 2017 un promedio de 1000 € mensuales netos según se desprende de sus declaraciones de renta y nóminas; la madre desde el 11 de abril de 2017 percibía una prestación de desempleo de 426 € mensuales; la hipoteca del actor ascendía a 1100 € mensuales, de los que 550 € le corresponden a él como copropietario; no ha explicado nada sobre la situación económica de su actual esposa; los dos hijos de su segundo matrimonio acuden a un colegio concertado que cuesta entre los dos unos 600 € mensuales cada mes lectivo con inclusión del comedor escolar; consta en autos que es copropietario junto con otros familiares de un piso de 56 m² y una plaza de parking en Sabadell en un porcentaje del 16,66%; admitió en el acto de la vista que sus padres detentan un hotel en Bariloche aunque frente a las afirmaciones de la demandada de que lo gestiona toda la familia él afirmó que solamente es de sus padres; no ha presentado ninguna prueba sobre la composición societaria de la entidad familiar Hugo Giró SL, ni del número de trabajadores que tenga ni declaraciones del impuesto de sociedades de la misma a fin de poder comprobar que a partir de 2012 sufriera una merma en sus ingresos; de su vida laboral se desprende que hasta 1990 estuvo trabajando en otra empresa de su padre, de 1990 a 2005 para la Autoridad Portuaria de Barcelona; que de febrero de 2005 enero de 2007 estuvo en situación de desempleo pese a lo cual firmó el convenio regulador de divorcio de 17 de febrero de 2005; que de febrero de 2007 a marzo de 2010 estuvo dado de alta como autónomo, sin explicar nada sobre su situación económica de entonces; y que desde septiembre de 2010 trabaja en Hugo Giró SL; no aporta sus nóminas de 2010, 2011 y 2012 para poderlas comparar con las posteriores de 1000 € mensuales aproximadamente; con todos estos datos, y sobre todo con los gastos que tiene de vivienda y educación de sus hijos pequeños, puede deducirse conforme a la prueba de presunción judicial del artículo 386 de la LEC que sus ingresos son superiores a la cifra que afirma; por otro lado no puede dejar de tenerse en cuenta que desde junio de 2012 y durante 2013 estuvo abonando, aunque en forma algo irregular, 240 € mensuales para Eutimio cuando en esa época estaba percibiendo unas nóminas de 1000 €, sus hijos menores y ya acudían al colegio y ya estaba pagando el crédito hipotecario de su vivienda; todo esto pone de manifiesto que si entonces podía pagar 240 € mensuales y sus circunstancias no han variado en nada de 2012 - 2013 a 2016 - 2017, la cifra de 185 € mensuales establecida en la sentencia resulta demasiado baja y desproporcionada. Esta sala considera como más adecuada a los principios de proporcionalidad entre los obligados la cifra de 250 € al mes, teniendo en cuenta además que cuando el hijo comenzó la Universidad en Santiago de Compostela, estudiando veterinaria, los progenitores acordaron pagar cada uno la mitad de su matrícula aparte de la pensión de alimentos.

La nueva cantidad se deberá a partir de la fecha de esta sentencia, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo plasmada, por todas, en la sentencia nº 162/2014 de 26 de Marzo de 2014 y las que en ella se citan: 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente'.



TERCERO.- Dada la estimación parcial del recurso de apelación no procede efectuar una especial imposición de las costas de esta alzada conforme al artículo 398 de la LEC.

Fallo

En atención a lo expuesto se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Tania contra la sentencia de fecha 25 de julio de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Badalona en el proceso de modificación de efectos nº 48/2015, en el sentido de reducir la pensión alimenticia para el hijo Eutimio fijada en la sentencia de divorcio de 22 de abril de 2005 a la cifra de 250 € mensuales a partir de la fecha de la presente sentencia (aumentando así la suma de 185 € establecida en la sentencia de instancia y que estará vigente hasta el dictado de nuestra resolución), con revisiones anuales conforme a las variaciones del IPC publicadas por el INE para la provincia de Barcelona, siendo la primera revisión en enero de 2020.

Sin especial imposición de las costas de esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :