Sentencia CIVIL Nº 985/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1108/2017 de 27 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.SECCIÓN SEXTA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 2 DE VÉLEZ-MÁLAGA

JUICIO ORDINARIO N.º 245/2016

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º1.108/2017

SENTENCIA N.º 985/2018

Ilmos. Sres.

Presidente:

DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

Magistrados:

DON ENRIQUE SAN JUAN Y MUÑOZ

DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL

En la Ciudad de Málaga a 27 de noviembre de dos mil dieciocho

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario N.º 245/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 2 de Vélez-Málaga, sobre nulidad de condición general de la contratación y reclamación de cantidad, seguidos a instancias de doña Maite y don Diego , representados en la Instancia por la Procuradora doña Isabel Delgado Garrido y defendidos por el Letrado don Iván Herrera Sánchez, contra Unicaja Banco S.A.U. representada en el recurso por el Procurador don Agustín Moreno Kustner y defendida por el Letrado don Oscar Antonio Campoy Peláez; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia Número 2 de Vélez-Málaga dictó Sentencia de fecha 27 de marzo de 2017 , en el Juicio Ordinario N.º 245/2016 del que este Rollo de apelación dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: " FALLO

QueESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDAformulada por la representación procesal de D.ª MARIA Maite Y D. Diego , contra UNICAJA BANCO S.A.U ,DEBO DECLARAR Y DECLAROla nulidad de pleno derecho de la Cláusula Suelo recogida en el apartado tercero BIS de la escritura de préstamo hipotecario yCONDENOa la entidad demandada a reintegrar al demandante, en concepto de indebidos, los intereses cobrados desde la celebración del contrato hasta la actualidad por encima del variable pactado en el Euribor más el diferencia, asimismo se condena a la demandada a recalcular de forma efectiva el cuadro de amortización del préstamo hipotecario teniendo en cuenta la reducción realizada el descuento de las cantidades indebidamente cobradas; más los intereses legales y procesales correspondientes y todos ello con expresa imposición de costas procesales a la parte demandada".

SEGUNDO.-Contra la expresada Sentencia interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación la entidad demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 27 de noviembre de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. doña INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia que estima la demanda interpuesta en ejercicio de acción individual de nulidad de condición general de la contratación por abusividad, y reclamación de cantidad, y declara, con base en la doctrina emanada de la Sala Primera del Tribunal supremo expuesta en la Sentencia de 9 de mayo de 2013, Auto aclaratorio de la misma , y en la Sentencia de 24 de febrero de 2017 , la nulidad de la cláusula de limitación de la variación a la baja del tipo de interés (conocida como cláusula suelo), pactada en la escritura de contrato de préstamo con garantía hipotecaria otorgada en fecha 18 de julio de 2005, posteriormente ampliado por escrituras de 21 de noviembre de 2005 y de 21 de julio de 2006, y condena a la entidad demandada a reintegrar a los demandantes, por indebidos, los intereses cobrados desde la celebración del contrato hasta la actualidad por encima del variable pactado en el euribor más el diferencial, así como a recalcular de forma efectiva el cuadro de amortización del préstamo hipotecario teniendo en cuenta la reducción realizada el descuento de las cantidades indebidamente cobradas, ello con los intereses legales y procesales correspondientes, y con expresa imposición de costas procesales a la parte demandada, se alza en apelación la entidad financiera demandada, que alega en el recurso, en síntesis, que la Sentencia incurre en errónea la valoración de la prueba, dado que la Juzgadora de instancia declara la nulidad de la cláusula litigiosa en base a la falta de transparencia en el contrato de préstamo objeto de litis en las dos acepciones determinadas por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 9 de mayo de 2013 , si bien la entidad recurrente no puede estar de acuerdo con ello, pues, en cuanto a la falta de conocimiento previo del límite de interés, es decir, su inclusión en el contrato, las pruebas practicadas en la litis, acreditan la existencia de negociaciones previas entre las partes, pese a que los actores nieguen tales negociaciones; mantiene la entidad apelante que la Juzgadora de instancia en la Sentencia pasa por alto hechos de extrema importancia para determinar la veracidad de las declaraciones prestadas en la litis como son la entrega a la parte prestataria de folleto informativo en el que se aprecian las distintas modalidades hipotecarias existentes por entonces en la entidad, y en el que aparece claramente reflejado el tope mínimo del 3,5%, documento que le era entregado por la entidad a toda persona interesada en la contratación de préstamos hipotecarios y que como su propio nombre indica, es un folleto informativo sin trascendencia jurídica en el sentido obligacional, pero que sí acredita el previo conocimiento por los prestatarios ofrecido por la entidad crediticia, como punto de partida para una futura negociación, por lo que el hecho de que no esté firmado carece de sentido a los efectos debatidos; además la cláusula de tipo mínimo cuya nulidad postulan los demandantes está establecida en un préstamo originario que fue novado hasta en dos ocasiones, la primera en diciembre de 2005, en virtud de la cual se amplió el capital y se modificaron los intereses aplicados, añadiéndose bonificaciones, y la segunda en el año 2006, en cuya novación se mantuvieron las bonificaciones, bonificaciones que, al margen de suponer un beneficio para ambas partes, determinaron el ejercicio de obligada simulación de distintos escenarios para el cliente, dado que debía ser explicado al cliente como afectaban las bonificaciones a la cuota mensual, por lo que no cabe admitir que los prestatarios desconocían la cláusula de limitación del tipo de interés o cláusula suelo. Añade que la tasación previa realizada con semanas de antelación, evidencia la existencia de negociaciones previas, cuando además es la parte prestataria la que soporta su coste, lo que acredita que Unicaja suministró a los actores toda la información a la que legalmente estaba obligada conforme a la O.M de 5 de mayo de 1.994, de aplicación al caso, siendo que además de considerar a los efectos debatidos, las advertencias notariales. Alega también la entidad recurrente que la cláusula supera el doble control de transparencia a que se refiere el Tribunal Supremo, es decir no solo el de inclusión, sino también el de comprensibilidad real, porque es clara y transparente ya que no está escondida entre una maraña de datos, se encuentra ubicada entre las condiciones principales del contrato y está separada de cualquier cláusula de limitación de interés al alza, reiterando, particularmente, en relación al segundo control que queda superado siendo la clausula cuya nulidad se insta de redacción sencilla y fácil comprensión no solo gramaticalmente, sino en cuanto a la transcendencia de su significado en el devenir del contrato, clara, contundente, nada sorpresiva y resaltada en párrafo aparte, ubicada entre las condiciones principales del contrato, no escondida y separada de cualquier clausula de limitación de intereses al alza y demás fija claramente el precio del préstamo existiendo por tanto pruebas objetivas de la transparencia de la clausula en su doble vertiente y por tanto la buena fe en la contratación, habiendo actuado la entidad con la profesionalidad debida informando de todas las condiciones financieras así como de las distintas modalidades del préstamo existentes, y habiéndose cumplido con las exigencias de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, por todo lo cual suplica que se estime el recurso y, en su virtud se revoque la Sentencia apelada y se desestime íntegramente la demanda, absolviéndose a la entidad demandada de todos los pedimentos deducidos de contrario. Los demandantes, a la sazón parte apelada, se oponen al recurso deducido de contrario interesando la confirmación de la Sentencia por sus propios fundamentos por ser ajustada a derecho negando la concurrencia de los motivos alegados de contrario.

SEGUNDO.- La Sentencia apelada, con apoyo en la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo en 9 de mayo de 2013 , en el Auto de aclaración de la misma, y en la más reciente Sentencia del Alto Tribunal de 24 de febrero de 2017 , basa la declaración de nulidad de la cláusula suelo objeto de litis, partiendo de la consideración de ser incuestionable que la cláusula suelo litigiosa es una condición general de la contratación y de la consideración de que las cláusulas relativas al objeto principal del contrato pueden ser abusivas, en estimar, tras analizar el material probatorio practicado en el procedimiento, que la misma no supera el doble control de transparencia en los términos expresados por el Tribunal Supremo en la paradigmática Sentencia de 9 de mayo de 2013 , resultando abusiva, y, frente a ello, como hemos expuesto con anterioridad, aduce la recurrente como único motivo de apelación, error en la valoración de la prueba al ser de su entender que la cláusula litigiosa, según resulta de la prueba practicada, sí supera el doble control de transparencia en los términos expresados por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 9 de mayo de 2013 , con lo cual resulta claro que en esta alzada no resultan cuestiones controvertidas ni la condición de consumidores de los prestatarios, que tampoco lo fue en la instancia, ni el que la cláusula suelo cuya nulidad ha declarado la Sentencia recurrida, es condición general de la contratación por reunir los requisitos de contractualidad, predisposición e imposición, y, partiendo de ello, sustentado el recurso en el único motivo expresado, basándose la declaración de nulidad en la abusividad de la cláusula de limitación de la variabilidad de intereses, conocida como cláusula suelo, y en la falta de transparencia de la misma, obligado es constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado la Juzgadora a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, y a este respecto resulta preciso traer a colación como en innumerables ocasiones se ha expresado por este Tribunal de Apelación que si bien es cierto que al recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito ( S.S.T.S de 6 de julio de 1.962 y 13 de mayo de 1.992 ), se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( S.S.T.S de 16 de junio de 1.970 , 14 de mayo de 1.981 , 22 de enero de 1.986 , 18 de noviembre de 1.987 , 30 de marzo de 1.988 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1.994 , 3 y 20 de julio de 1.995 , 23 de noviembre de 1.996 , 29 de julio de 1.998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 ), debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a las declaraciones testificales, interrogatorios de parte, o a la documental aportada debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en los artículos 376 , 316 , 319 y 326 de la L.E.C , apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que tan sólo es digna de tener en cuenta la impugnación probatoria cuando se constate que la apreciación de la prueba es ilógica o disparatada, según recoge de modo unánime la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo, no pudiéndose olvidar que la revisión del valor probatorio ofrecido respecto de las testificales practicadas debe hacerse cautelosamente toda vez que el artículo 376 de la L.E.C no contiene reglas de valoración tasadas susceptibles de resultar infringidas al ser un precepto meramente admonitivo, como tampoco cabe olvidar que la revisión del valor probatorio ofrecido respecto de los diferentes documentos, tanto públicos como privados, en que se fundamenta la resolución del litigio, debe hacerse igualmente cautelosamente, teniendo en cuenta la regla de la prueba plena de dichos medios probatorios que para los documentos públicos refiere el artículo 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y de la que son partícipes los privados en virtud de lo que dispone el artículo 326.1 del mismo Texto Legal , en consonancia con lo que dispone para las pruebas de las obligaciones los artículos 1.218 y 1.225 del Código Civil , máxima esta de la prueba plena que viene siendo interpretada por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, entre otras las Sentencias de 13 de marzo , 17 abril y 12 de julio de 1.999 y de 18 de octubre de 2004 , apuntando insistentemente que ello no significa que lo plasmado en el documento sea lo cierto o la verdad, sino simplemente que dichas declaraciones fueron manifestadas por los intervinientes en el documento público, pues los documentos públicos no tiene eficacia probatoria plena, en cuanto a su veracidad intrínseca, para relevar a los Tribunales de su apreciación en relación con el conjunto de las pruebas, y que no impiden la concurrencia y eficacia de otros elementos demostrativos, tanto para acreditar la realidad unos hechos como su inexistencia, ya que no están dotados de prevalencia sobre los demás, de lo que se colige que el uso que haga el Juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( S.S.T.C de 17 de diciembre de 1.985 , 13 de junio de 1.986 , 13 de mayo de 1.987 , 2 de julio de 1.990 y 3 de octubre de 1.994 ), debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la Resolución apelada; doctrina esta que aplicada al caso, permite rechazar el recurso de apelación por cuanto que esta Sala, tras revisar el material probatorio obrante en el procedimiento, en función propia de esta alzada, está en condiciones de descartar error de apreciación probatoria por parte de la Juzgadora a quo, compartiendo este Tribunal de alzada todos y cada uno de los razonamientos de la Sentencia hasta el punto de bastar una mera remisión a la fundamentación jurídica de la misma para desestimar el recurso, por cuanto que los argumentos que aduce la entidad recurrente en modo alguno desvirtúan la acertada fundamentación de la Sentencia, no determinando esta fundamentación por remisión, no obstante, el que por esta Sala se infrinja el artículo 218 de la L.E.C , dado que es reiterada la doctrina que emana tanto del Tribunal Constitucional, como del Tribunal Supremo, exenta de cita por ser sobradamente conocida, que expresa que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación ni de satisfacer la exigencia del derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 C.E , pues si la Sentencia de primer grado es acertada, precisamente por los razonamientos que en la misma se exponen, la que la confirma en la alzada no tiene porque repetir o reiterar argumentos, sino solo en aras a la economía procesal, corregir aquéllos que pudieren resultar necesarios, corrección que esta Sala no estima precisa en el supuesto enjuiciado dado que la Sentencia valora correctamente la prueba practicada, y resuelve las cuestiones litigiosas acertadamente, de conformidad con el derecho de oportuna aplicación al caso, así como de conformidad con la jurisprudencia imperante en la materia, no obstante lo cual, no podemos dejar de hacer una serie de consideraciones sobre algunas de las alegaciones que se aducen por la entidad apelante.

TERCERO.-Siendo la cláusula suelo litigiosa, indudablemente, una condición general de la contratación lo que no niega, por demás la recurrente, y habiendo actuado los demandantes en la contratación en condición de consumidores como ya hemos expresado, resulta incuestionable que resultaba y resulta procedente entrar en el análisis de las cuestiones relativas a si la cláusula litigiosa supera o no el doble control de transparencia, en los términos expresados por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 9 de mayo de 2013 , cuya doctrina sobre el particular ha reiterado el Alto Tribunal en Sentencias posteriores, exentas de cita por ser sobradamente conocidas, y en el examen del carácter abusivo de la misma. La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , en esencia, vino a expresar que las cláusulas suelo sí tienen la consideración de condición general de la contratación al ser cláusulas impuestas y no negociadas individualmente con el consumidor y que, aunque afecten al objeto principal del contrato, pueden ser sometidas al control de abusividad por parte del juez, al no formar parte del elemento esencial del mismo; considera, igualmente, el Alto Tribunal, que aunque la cláusula suelo, per se, puede ser lícita, se puede declarar el carácter abusivo de la misma por falta de transparencia, apreciable de oficio, debiendo, según la Sentencia referida, tales cláusulas superar dos niveles diferentes de control, a saber, por un lado, el de que la cláusula sea clara en sí misma y cómo se incorporó al contrato, y un segundo nivel, el de comprensibilidad real, relativo al grado de conocimiento que tenía el cliente, en el caso de autos claramente consumidores, respecto a la incorporación de dicha cláusula al contrato y si sabía de las consecuencias jurídicas y económicas de su aceptación, es decir debe probarse por la demandada que cumplió con su obligación de informar de manera pormenorizada al cliente, tanto del significado jurídico, como del económico que para el prestatario puede derivarse del clausulado del contrato, concretamente si sabía de las consecuencias jurídicas y económicas de su aceptación, fijando para ello el Fundamento Jurídico de la Sentencia n.º 225 cual es el test de transparencia que deben superar dichas cláusulas. Los criterios esenciales que establece la Resolución del Tribunal Supremo son: 'A)Las cláusulas suelo afectan al objeto principal del contrato en tanto forman parte imprescindible del precio que debe pagar el prestatario por el dinero que recibe; B) El hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que ésta se define por el proceso seguido para su inclusión en el mismo; C) La cláusula que fija un interés fijo mínimo en un contrato de préstamo puede por tanto ser una cláusula predispuesta, es decir, una condición general de la contratación, siempre y cuando el consumidor no haya podido influir en su redacción o supresión; D) La carga de la prueba de que la citada cláusula es una condición general de la contratación, es decir, que no estaba pre redactada para una pluralidad de contratos, recae sobre el empresario cuando se trata de contratos con consumidores pues, en estos casos, se aplica la regla establecida en el artículo 82.2 TRLCU que dispone que 'el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba';E) En todo caso, la imposición de una condición general de la contratación a los consumidores no constituye un hecho contractual ilícito pues, como ya venía a establecer la STS de 18 de junio de 2012 , constituye un fenómeno que comporta en la actualidad un modo de contratar que se diferencia de la contratación pornegociación,con su régimen y presupuesto causal propio y específico; F) Consecuentemente, las cláusulas suelo no son contenidos contractuales, por naturaleza, ilícitos. Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal de! contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador;G)El contenido del contrato relativo a su objeto principal y, por tanto, también lo concerniente al precio, no puede ser objeto de un control de contenido por la vía de la legislación da las condiciones generales de contratación, tal y como deriva del artículo 4-2 de la Directiva 63/13/CEE ('la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato), y ello ante la necesidad de respetar la libertad de precios en el marco de una economía de mercado, con la excepción de que... dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'. En efecto, en el caso de contratos con consumidores, además del control de incorporación, es dable un control de transparencia como parámetro abstracto de validez de la condición general; H) Para dicho control se ha de tener en consideración que son compatibles los criterios interpretativos de la Ley 7/1998 y el marco más general de interpretación de los contratos del Código Civil y, segundo, que la Ley 7/1998 es aplicable a este tipo de cláusulas no obstante su específico régimen sectorial en materia de información -OM 5 de mayo de 1994- pues, como señaló la STS de 2 de marzo de 2011 , la finalidad tuitiva que procura al consumidor la citada Orden Ministerial en el ámbito de las funciones específicas del Banco de España, no suponen la exclusión de la Ley 7/98 a este tipo de contratos con consumidores como ley general; I) El peculiar control de transparencia en el caso de los contratos con consumidores se integra por uno primero relativo al examen de la información suministrada por la entidad crediticia conforme a la OM de 5 de mayo de 1994, al denominado control de inclusión que garantiza el conocimiento por el adherente al tiempo de la celebración del contrato de la existencia de dicha cláusula y que la misma no es ilegible, oscura o ambigua - artículo 7 LCGC-, siendo el segundo control de transparencia el relativo a la garantía de que los adherentes conozcan o puedan conocer tanto la carga económica que supone para ellos el contrato celebrado, la onerosidad patrimonial realizada a cambio de la prestación económica del empresario, como la carga jurídica, es decir, la definición de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos del contrato como en la asignación o distribución de riesgos de la ejecución y desarrollo del contrato; J) En este segundo examen, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata da condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato; K) Este control de transparencia, en tanto se trata de un parámetro de validez de la cláusula predispuesta, queda al margen del ámbito de interpretación del Código Civil del error de vicio del consentimiento; L) Denominado en la Sentencia como 'control de abusividad abstracto'... si no están redactadas de manera clara y comprensible, autoriza el control de abusividad de las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato si no están redactadas de manera clara y comprensible y comprende la exigencia de que la información suministrada por la entidad crediticia permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que defina el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, así como que el consumidor tenga un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato; y M) Para considerar abusivas las cláusulas no negociadas es necesario que, en contra de exigencias de la buena fe, causen un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato y que el desequilibrio perjudique al consumidor.' Al hilo de ello, se ha de recordar y hacer hincapié en el especial deber de información que debe presidir la contratación crediticia y, en general, la bancaria, debiendo las entidades que operan en dicho sector de la actividad económica, dotar de claridad y transparencia a las operaciones que realizan, por la especial complejidad que presenta el sector financiero y la contratación en masa, expresando el Tribunal Supremo en la referida Sentencia, que en el caso, no son transparentes por: '1º.- El contrato se presenta bajo la apariencia de un simple contrato de préstamo hipotecario a interés variable, sin advertir sobre la presencia de un umbral mínimo ('cláusula suelo '), por debajo del cual el consumidor no se beneficiará de la eventual disminución del índice de referencia. 2º.- Como contrapartida a la cláusula suelo, no se fija un límite al alza ('cláusula techo') que proteja al consumidor frente a posibles subidas del índice de referencia. 3º.- La cláusula esté incluida entre una importante cantidad de información, predispuesta de tal forma que dificulte su localización. 4º.- No existan ejemplos o simulaciones que permitan comprender en qué casos se activa la cláusula y las consecuencias que ello acarrea. 5º.- Falte una explicación clara sobre el coste comparativo de dicho producto respecto de otros (párrafo 225d). 6º.- En la fase pre-contractual no se hubiese informado suficientemente al consumidor en aras a permitir que el mismo tenga un conocimiento efectivo sobre la cláusula suelo (párrafo 256). No se considera que se adquiera un conocimiento efectivo por la mera lectura del contrato por parte de un Notario'. Aclarando el Auto de 3 de junio de 2013 que para apreciar falta de transparencia basta con que uno de los descritos supuestos concurra de forma clara, siempre que ello no sea un hecho aislado del resto de circunstancias que hubiesen presidido la contratación. Se pronuncia igualmente sobre esta cuestión la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , en el Fundamento de Derecho Octavo, al referirse a la imposición de las condiciones generales de la contratación. En los parágrafos 147 a 152 expresa la valoración de la Sala en lo relativo a la elección entre contratos con cláusulas impuestas, resultando que la 'imposición del contenido' del contrato no puede identificarse con la 'imposición del contrato' en el sentido de 'obligar a contratar', y en concreto argumenta:

'2. Valoración de la Sala

2.1. La elección entre contratos con cláusulas impuestas.

147. El artículo 1 LCGC no precisa qué debe entenderse por imposición de la condición general por una de las partes, por lo que, al desarrollarse el litigio en materia de condiciones insertas en contratos con consumidores resulta particularmente útil lo dispuesto en el art. 3.2 de la Directiva 93/13 , a cuyo tenor '(s)e considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión'.

148. La exégesis de la norma transcrita impone concluir que el carácter impuesto de una cláusula o condición general pre redactada no desaparece por el hecho de que el empresario formule una pluralidad de ofertas cuando todas están estandarizadas con base cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación por el consumidor medio, en orden a la individualización o singularización del contrato, ya que, como afirma el Ministerio Fiscal, la norma no exige que la condición se incorpore 'a todos los futuros contratos, sino a una pluralidad de ellos'.

149. Más aún, cuando se trata de condiciones generales en contratos con consumidores, ni siquiera es preciso que el consumidor observe una conducta activa, pese a lo cual vea rechazado su intento de negociar, ya que, a diferencia de lo que exigía el artículo 10.2 LCU en su primitiva redacción '(a) los efectos de esta Ley se entiende por cláusulas, condiciones o estipulaciones de carácter general, el conjunto de las redactadas previa y unilateralmente por una Empresa o grupo de Empresas para aplicarlas a todos los contratos que aquélla o éste celebren, y cuya aplicación no puede evitar el consumidor o usuario, siempre que quiera obtener el bien o servicio de que se trate' -lo que fue interpretado por la STS de 20 de noviembre de 1996, RC 3930/1992 , en el sentido de que '(s)e le exige que no haya podido eludir su aplicación, en otras palabras, no una actitud meramente pasiva '. En definitiva, la norma vigente, fruto de la transposición de la Directiva 93/13, no requiere que las condiciones estén redactadas para ser aplicadas a 'todos los contratos' que aquella o estos celebren, ni exige la inevitabilidad. Solo que se trate de cláusulas 'no negociadas individualmente'.

150. Es cierto que, como apunta la citada STS 406/2012, de 18 de junio , debe distinguirse entre el hecho de participar en la redacción del contrato y el carácter negociado de una cláusula contractual, pero también lo es que, a efectos de la tutela de los consumidores, las cláusulas contractuales pre redactas, sean condiciones generales -sometidas a la LCGC- o particulares -no sujetas a dicha norma-, deben entenderse impuestas cuando no han sido negociadas individualmente. Como de forma gráfica describe el Ministerio Fiscal, existe imposición cuando, elegido un determinado contrato, '(...) nada ni nadie evita al cliente la inserción de la cláusula suelo y techo'.

151. Esta 'imposición del contenido' del contrato no puede identificarse con la 'imposición del contrato' en el sentido de 'obligar a contratar'. Es el consumidor el que ponderando sus intereses, en el ejercicio de su libertad de contratar, deberá decidir si contrata o no y con quien, ya que una cosa es la prestación del consentimiento de forma individualizada, voluntaria y libre -razonablemente garantizada por la intervención notarial- y otra identificar tal consentimiento en el contenido con la previa existencia de negociación individualizada del mismo.

152. Máxime cuando se trata de productos o servicios de consumo no habitual y de elevada complejidad técnica, en el que la capacidad real de comparación de ofertas y la posibilidad real de comparación para el consumidor medio es reducida, tratándose con frecuencia de un 'cliente cautivo' por la naturaleza de las relaciones mantenidas por los consumidores con 'sus' bancos que minoran su capacidad real de elección.'

En los parágrafos 165 y 166 de la Sentencia se exponen las conclusiones a las que llega la Sala, debiendo destacarse que se considera que una cláusula ha sido impuesta cuando el consumidor no ha podido influir en su supresión o contenido, que es lo que se estima que acontece en este caso, incumbiendo al empresario la carga de la prueba de que la cláusula no estaba pre redactada para ser incluida en una pluralidad de contratos prueba, que en este caso no se ha producido; y sin perjuicio de aclarar que la imposición de la condición general no comporta su ilicitud. En concreto, se recogen las siguientes conclusiones:

' 165. De lo hasta ahora expuesto cabe concluir que:

a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula pre redactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.

166. Finalmente, a fin de evitar equívocos, añadiremos que la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta su ilicitud. Se trata de un mecanismo de contratar propio de la contratación en masa, ante la imposibilidad y los costes de mantener diálogos individualizados o, como afirma la STS 406/2012, de 18 de junio, RC 46/2010 , se trata de un fenómeno que 'comporta en la actualidad un auténtico 'modo de contratar', diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico'. De tal forma, que ni siquiera cuando la totalidad del contrato hubiera sido predispuesto por una de las partes, ya que, dentro de los límites fijados por el legislador, la libertad de empresa permite al empresario diseñar los productos y servicios que ofrece y en qué condiciones, afirmando la STS 99/2009, de 4 de marzo, RC 535/2004 EDJ2009/19051 , que 'la calificación como contrato de adhesión (...) no provoca por ello mismo su nulidad '. Igualmente se pronuncia la Sentencia en el Fundamento de Derecho Noveno sobre las condiciones generales en contratos regulados en los parágrafos 167 a 178, incluso en supuestos en los que se cumple con la normativa de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994. En este último parágrafo llega a la siguiente conclusión: '178. Debe ratificarse lo razonado en el fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida, en cuanto afirma que '(l)a existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta litis'. En el Fundamento de Derecho Décimo primero (parágrafos 198 a 203) se aborda la cuestión del control de incorporación de las condiciones generales de la contratación, y en concreto, se refiere a la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994. En los parágrafos 201 a 203 se resume:

' 2.1. La transparencia a efectos de incorporación al contrato.

201. En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'(l)a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -, 7 LCGC -' no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (...); b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles (...)'-.

2.2. Conclusiones.

202. Coincidimos con la sentencia recurrida en que la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994 , garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor.

203. Las condiciones generales sobre tipos de interés variable impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplen las exigencias legales para su incorporación a los contratos, tanto si se suscriben entre empresarios y profesionales como si se suscriben entre estos y consumidores-, a tenor del artículo 7 LCGC.'

En el Fundamento de Derecho Decimosegundo (parágrafos 204 a 215) se analiza a continuación el control de transparencia de condiciones incorporadas a contratos con consumidores, esto es, si una vez admitido que las condiciones superan el filtro de inclusión en el contrato, es preciso examinar si además superan el control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores. Y llega la Sala a las siguientes conclusiones en el parágrafo 215: a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente; b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato. Y posteriormente se pronuncia la STS de 9 de mayo de 2013 , en el Fundamento de Derecho Decimotercero (parágrafos 216 a 225) sobre la insuficiencia de información en las cláusulas suelo, concluyendo en su parágrafo 225:

'225. En definitiva, las cláusulas analizadas, no son transparentes ya que:

a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.' Pues bien, la proyección de estos criterios jurisprudenciales al caso que nos ocupa, tras la revisión de la prueba practicada en el procedimiento, en función propia de esta alzada, como ya anteriormente adelantábamos, no conduce sino a resolver, de conformidad con solución ofrecida por la Juzgadora a quo, la procedencia de la declaración de nulidad de la cláusula controvertida al no superar la misma el control de transparencia en los umbrales establecidos por el Alto Tribunal, acogida en la Sentencia, y ello por cuanto que la parte apelante no ha practicado prueba alguna que enerve todo cuanto se ha expuesto por la Juzgadora a quo en relación con la falta información facilitada respecto de los efectos económicos de la cláusula litigiosa y respecto de la falta de transparencia en el contrato objeto de litis, en sus dos acepciones determinadas por la conocida Sentencia del Alto Tribunal de 9 de mayo del 2013 , no pasando de ser las alegaciones expuestas por Unicaja de meras afirmaciones de parte sin adveración de ningún tipo alguno. La parte apelante insiste en que la cláusula litigiosa supera el control de inclusión y el de comprensibilidad real, afirmando que los actores estaban informados previamente a la firma de las condiciones financieras pactadas en la escritura y que la entidad bancaria explicó las condiciones existentes así como la oportunidad de escoger entre diferentes modalidades de hipoteca porque se les entregó folleto informativo; además, alega que la cláusula de tipo mínimo cuya nulidad postulan los demandantes está establecida en un préstamo originario que fue novado hasta en dos ocasiones, la primera en diciembre de 2005, en virtud de la cual se amplió el capital y se modificaron los intereses aplicados, añadiéndose bonificaciones, y la segunda en el año 2006, en cuya novación se mantuvieron las bonificaciones, bonificaciones que, al margen de suponer un beneficio para ambas partes, suponían un ejercicio de obligada simulación de distintos escenarios para el cliente, dado que debía ser explicado al cliente como afectaban las bonificaciones a la cuota mensual, por lo que no cabe admitir que los prestatarios desconocían la cláusula de limitación del tipo de interés o cláusula suelo; a lo que añade que la tasación previa realizada con semanas de antelación, evidencia la existencia de negociaciones previas, cuando además es la parte prestataria la que soporta su coste, lo que evidencia que Unicaja suministró a los actores toda la información a la que legalmente estaba obligada conforme a la O.M de 5 de mayo de 1.994, de aplicación al caso, siendo que además resultan acreditadas las advertencias notariales. Pues bien, la entrega de folleto informativo a los prestatarios no puede tener el alcance probatorio que pretende la recurrente en orden a poner de manifiesto que los actores tenían conocimiento de la existencia de la cláusula suelo, dado que, ciertamente, el documento en cuestión no aparece firmado por los prestatarios, y en autos no consta prueba alguna que acredite su entrega efectiva a los demandantes, ni tan siquiera que estuviese a disposición de los mismos en la sucursal bancaria. Pero es que además, olvida la entidad crediticia que la O.M de 5 de mayo de 1.994, que estima de aplicación al caso, establece la obligación de las entidades financieras de entregar a los clientes una oferta vinculante por escrito en la que aparezcan reflejadas las condiciones financieras del préstamo que se les oferta, para que así los clientes puedan estudiarlo y tengan posibilidad de comparar lo que se les ofrece por la entidad con otras ofertas, oferta vinculante que no fue entregada a los demandantes, lo que ya per se, determina incumplimiento de la referida normativa y, por ende, la no superación de uno de los dos controles o estándares de transparencia, en los términos señalados por el tribunal Supremo en la Sentencia de 9 de mayo de 2013 . En cuanto al alegato relativo a que el préstamo originario sufrió dos novaciones posteriores, ello no prueba en absoluto, como pretende Unicaja, que los prestatarios fuesen informados de la inclusión de la cláusula suelo, y menos aún, de las repercusiones jurídicas y financieras que la misma iba a tener en el devenir del préstamo hipotecario, lo que tampoco puede tenerse por acreditado por el hecho de que en la primera novación se fijasen unas bonificaciones al tipo de interés, mantenidas en la segunda, porque ello no significa que los prestatarios tuviesen conocimiento de la cláusula suelo incluida en el contrato, dado que no conlleva explicación alguna sobre su inclusión, ni sobre su funcionamiento en el desarrollo del préstamo. En cuanto a la alegación de la existencia de una previa tasación de la vivienda a hipotecar, no alcanza la Sala a comprender en qué medida cabe inferir de tal circunstancia el que los demandantes fuesen debidamente informados de la inclusión en el contrato de la cláusula suelo, ni del funcionamiento de la misma; se trata de un mero trámite habitual en préstamos con garantía hipotecaria del cual no cabe concluir que los prestatarios fuesen debidamente informados de las condiciones financieras del préstamo. Frente a lo que mantiene la entidad crediticia apelante, esta Sala estima que no obra en autos ni un solo medio probatorio que acredite que Unicaja cumpliese con la obligación que legalmente le venía impuesta de informar suficientemente a sus clientes, siendo que, por el contrario, del conjunto de la prueba practicada en los autos, incluidas las escrituras públicas, el folleto informativo que no aparece firmado ni entregado, así como, fundamentalmente, la testifical del empleado de la entidad y el interrogatorio de los actores, así como de la ausencia de oferta vinculante, hemos de concluir, al igual que la Juzgadora a quo, la falta de cumplimiento de los deberes de información pre-contractual necesarios exigidos por la legislación protectora, especialmente los que inciden sobre las expectativas que legítimamente se hace el cliente acerca del contenido del contrato, cuando tales cláusulas afectan al cálculo o determinación del precio, y no cabe sino afirmar que la cláusula que nos ocupa no fue negociada individualmente, tratándose de una condición impuesta como claramente se concluye de la documental aportada, sin que se haya desarrollado prueba suficiente por parte de la entidad Unicaja, a quien le corresponde la carga, relativa a que la cláusula de interés mínimo no era estandarizada, resultando incuestionable además que la situación de la cláusula en el contrato y su propia redacción relevan la falta de transparencia y de información no solo sobre su contenido sino también sobre sus efectos reales en el ámbito del propio contrato conforme a la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo. Ninguna de las alegaciones formuladas en el recurso a desvirtúan la preredacción unilateral de la cláusula por la entidad demandada con el propósito de incorporarla a una pluralidad de contratos sin negociación individual, sin que los actores tuvieran la posibilidad de modificar las condiciones del préstamo hipotecario, en su caso tan solo optar entre las ofrecidas por la propia entidad, debiéndose destacar que a tenor de las reglas de la carga de la prueba, le corresponde su acreditación a la parte que la alega, esto es a la propia apelante, resultando por otra parte evidente y es un hecho público y notario, la incorporación de clausulas suelos similares a las que nos ocupa a multitud de contratos. La acreditación de la existencia de negociación corresponde, a tenor de las reglas de la carga de la prueba y de la facilidad probatoria, a la parte que la alega, esto es a la propia apelante, dado además la posición privilegiada de la entidad financiera que es las encargada de suministrar la información y toda la documentación del préstamo hipotecario, y al no haberlo probado, debe soportar las consecuencias de su falta de prueba conforme al art 217 L.E.C , deber de información que siempre le es exigible a la entidad bancaria, en el sentido de la obligatoriedad de proporcionar de modo fehaciente acreditado la oferta vinculante o documento análogo en el que se informe al prestatario de las condiciones del préstamo. Consta acreditada una falta de información suficiente y adecuada respecto a la cláusula cuestionada que permita al consumidor prestar su consentimiento una vez conozca el alcance real sobre un elemento esencial del contrato. La O.M de 5 de mayo de 1.994 reguladora de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores, exige que el banco entregue al cliente solicitante del préstamo hipotecario un folleto informativo, realizando una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras entre ellas, tipo de interés variable y límites a la valoración del tipo de interés, así como que se le de al cliente la posibilidad de examinar la escritura pública durante los tres días anteriores al otorgamiento y; por último que formalice el préstamo en escritura pública estando obligado el Notario a informar a las partes y a advertir al cliente sobre las circunstancias del interés variable y muy especialmente, de la existencia de limitaciones a la variación del tipo de interés y si son o no semejantes tanto al alza como a la baja, requisitos que si se cumplen se puede concluir que la incorporación de la citada cláusula garantiza de manera razonable los requisitos exigidos por la L.C.G.C. Es cierto que la Orden de 5 de mayo del 1.994 no siempre resulta de aplicación, pero en el caso lo es, y la entidad financiera, reiteramos, no ha probado de forma fehaciente la entrega de oferta vinculante a los prestatarios o documento similar donde consten las condiciones financieras de su préstamo, y por tanto, carece de trascendencia y efectos a la hora de poder acreditar su contenido, el simple folleto informativo que al propio decir de la entidad apelante se entrega a cualquier cliente; ni tampoco consta que la entidad bancaria les hubiera informado de su derecho a examinar la escritura previamente a la firma del préstamo, correspondiendo a la parte demandada acreditar el cumplimiento adecuado del deber de información así como las negociaciones que se afirman llevadas a cabo, por lo se ha de concluir que no cumplió con los requisitos de información precontractual necesarios para superar el control de transparencia en los umbrales exigidos por el Tribunal Supremo. La cuestionada cláusula es una cláusula predispuesta e impuesta su incorporación al contrato, no habiéndose probado por la demandada tal extremo, conforme a reiterada jurisprudencia. Se afirma por la apelante que se entregó a los prestatarios un folleto informativo donde se aprecia las distintas modalidades de hipoteca, y donde aparece reflejado el tipo mínimo de interés o clausula suelo, ahora bien, al margen de no ser dicho documento más que un mero folleto como ya hemos referido, que se entrega a cualquier cliente, no consta probado, como también hemos expresado anteriormente y abundamos en ello, la entrega de dicho folleto a los actores dado que en modo alguno, en la documental aportada, consta fecha y firma de los demandantes, y su recepción no ha sido admitida de contrario, ni aparece incorporada a la escritura ni ninguna referencia se hace al respecto y ninguna otra prueba acredita que la información suministrada por el banco permitiera a los consumidores percibir que la clausula cuestionada se trataba de una cláusula que definiera el objeto principal del contrato o que incida en el contenido de la obligación de pago, y tener un conocimiento real y completo de como juega o puede jugar en la economía del contrato, ni que se hubiera podido negociar su inclusión, ni nada se precisa sobre las explicaciones concretas que se afirman ofrecidas a los demandantes para que estos comprendieran como jugaría en la vida el contrato la cláusula controvertida ni su alcance. Por tanto, en el caso que nos ocupa y con respecto al préstamo hipotecario objeto de litis, la parte demandada, hoy apelante, no ha acreditado que la cláusula de interés mínimo que se contiene en el mismo, no fuese estandarizada, revelando su propia redacción la ausencia de transparencia e información pues no consta probado que la entidad bancaria informase sobre su inclusión en el contrato, ni sobre su funcionamiento, y dada la posición privilegiada de la entidad financiera, era ella la encargada de suministrar la información y la documentación necesaria del préstamo. Por otra parte no consta que se hubiere informado a los prestatarios del derecho a examinar la escritura previamente a su firma, ni que se les hubiera proporcionado de modo fehaciente algún documento en el que se informase de las condiciones financieras de su préstamo, ni consta, por último que al formalizar el préstamo en escritura publica, el Señor Notario informase y advirtiese a los clientes sobre las circunstancias del interés variable, y muy especialmente, de la existencia de limitaciones a la variación de tipo de interés, pues la praxis habitual es la confección de la Escritura conforme a la minuta que facilita la Entidad crediticia, limitándose el Notario a llevar a cabo una mera lectura de la Escritura el día en que se firma. Ademas con el material probatorio existente en las actuaciones no puede entenderse acreditado que se hubieren simulado escenarios posibles, ni informado a los demandantes del coste comparativo de asegurar la variación del interés o de otros préstamos de la propia entidad, caso de existir, o la advertencia de que al concreto perfil de cliente se lo ofertaron. No consta una información suficiente en la fase de negociación sobre los límites a la variabilidad del mínimo del interés ni hay constancia de que la entidad bancaria hubiera dado a dicha cláusula la importancia decisiva que tiene para la economía del contrato teniendo en cuenta que no basta para ello una eventual redacción clara de la cláusula, lo que tampoco es el caso. En definitiva no se prueba que la entidad bancaria incidiera en la información de la cláusula suelo en su negociación con los consumidores para que estos tuvieran un conocimiento cabal de lo que estaban contratando y de la carga asumida con la suscripción del préstamo con tales condiciones y el significado económico que para ellos se derivaba de la inclusión de la cláusula en la escritura de préstamo y posteriores modificaciones, convirtiéndose la misma, en una cláusula sorpresiva para los demandantes, a la vista de la información ofrecida por el empresario; siendo un hecho notorio que determinados productos y servicios tanto la oferta como el precio o contraprestación a satisfacer entre ellos están absolutamente determinados. Por otro lado, insistimos, la intervención del Notario en el otorgamiento de la escritura pública, no supone que la cláusula haya sido negociada individualmente, ni, dicha intervención suple, la falta de negociación individual ni la obligación informativa de la entidad, resultando igualmente hecho notorio que las escrituras de esta naturaleza, como ya hemos dicho, más cuando la parte prestataria es un consumidor, se redactan en las notarías conforme a minutas que facilitan las entidades de crédito, siendo muy numerosas las Resoluciones en las que los Tribunales Españoles han declarado la nulidad cláusulas contenidas en instrumentos notariales de préstamos hipotecarios (ad exemplum: S.S.T.S de 4 de noviembre de 2010 , 29 de diciembre de 2010 y 2 de marzo de 2011 , sobre fórmulas de redondeo al alza de las fracciones de punto). Se recoge en la Sentencia que la clausula discutida no supera el denominado control reforzado o doble control de transparencia o comprensibilidad real, en los términos que han quedado definidos por la Sentencia citada de 9 de mayo (con su aclaración de 3 de junio) y posterior Sentencia de 24 de marzo de 2017 , conteniendo dicha Resolución una detallada y exhaustiva argumentación sobre el doble control de incorporación y transparencia, aplicando al caso concreto la doctrina jurisprudencial sentada en la Sentencia de 9 de mayo de 2013 , sin que las alegaciones del recurso desvirtúen la acertada fundamentación de la misma que responde a una adecuada y correcta valoración de las pruebas practicadas, rechazándose así la errónea valoración denunciada. Del resultado probatorio, expuesto en la Sentencia, que esta Sala comparte, resulta que no se ha probado por la entidad demandada que la misma haya cumplido con su deber de transparencia en los términos definidos por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo en la Sentencia citada de 9 de mayo (con su aclaración de 3 de junio), pues no se ha acreditado que haya informado perfectamente a sus clientes del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo hiciera previsible, estuvieran informados de que lo estipulado era un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirían o lo harían de forma imperceptible en su beneficio, pues no consta acreditado qué simulaciones se efectuaron, ni en qué consistió la información que se afirma dada a los prestatarios en el momento de contratar, declaración se contradice con lo manifestado por los demandantes. En definitiva, no se ha probado fehacientemente que se hubieran simulado escenarios posibles, ni informado del coste comparativo de asegurar la variación del interés o de otros préstamos en los términos expuestos. No se acredita tampoco una información suficiente en la fase de negociación sobre los límites a la variabilidad del tipo del interés. No hay constancia de que en su momento Unicaja hubiera dado a dicha cláusula la importancia decisiva que tiene para la economía del contrato, teniendo en cuenta que no basta una redacción clara de la cláusula, lo que por demás no es el caso. En suma, no se acredita que la entidad ahora apelante incidiera en la información de la cláusula suelo en su negociación con los consumidores para que tuvieran un conocimiento cabal de lo que estaban contratando y de la carga asumida por la suscripción del préstamo con tales condiciones, estimando que la parte actora no tuvo al tiempo de la firma, información suficiente para poder comprender el significado económico que para ellos se derivaba de la inclusión de la cláusula en la escritura de préstamo y posteriores modificaciones, pudiendo afirmarse que la inclusión de la cláusula suelo aparece como sorpresiva para los clientes que pensaban que había firmado un préstamo hipotecario a interés variable a la vista de la información ofrecida por el empresario. En definitiva, y a la vista de la información ofrecida sobre la cláusula que, como se ve, fue insuficiente, debe concluirse que no se supera el doble control de transparencia en el sentido expuesto. Por tanto y a modo de conclusión y resumen hemos de reseñar que de los documentos obrantes en autos que nos ocupan, y de las demás pruebas que han sido valorados por la Juez quo conforme a las reglas de la sana crítica y de forma lógica y razonable, sin que se aprecie conclusión errónea, arbitraria ni absurda, y que esta Sala comparte en su integridad, no queda suficientemente acreditado que se cumpliera tal proceso informativo; por tanto, a juicio de esta Sala, no se cumplen los requisitos legalmente exigibles en cuanto a transparencia, no superando la cláusula litigiosa el doble control de transparencia, o de comprensibilidad real de su importancia, al no facilitar la información precisa y con la necesaria antelación que permita conocer la carga jurídica y económica que se asume por lo que cabe declarar que la cláusula es abusiva por falta de transparencia y, por ende, nula, como con acierto concluyó la Juzgadora de instancia.

CUARTO.-Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Unicaja Banco S.A frente a la Sentencia dictada el día 27 de marzo de 2017, por la Ilma Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 2 de Vélez-Málaga , en los autos de Juicio Ordinario N.º 245/2016, a que este Rollo de Apelación se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución e imponemos, a la entidad apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

DILIGENCIA.- En el día de la fecha se documenta la anterior Sentencia la cual es pública; doy fe.