Sentencia Civil Nº 986/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 986/2010 de 07 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 986/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 BADALONA (ANT.CI-2)

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1546/2009

S E N T E N C I A núm. 986/2012

Ilmos. Sres.:

Don José Antonio Ballester Llopis

Don Paulino Rico Rajo

Doña María Sanahuja Buenaventura

En la ciudad de Barcelona, a siete de marzo de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1546/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Badalona (ant.CI-2), a instancia de María , Adolfina Y Jacobo quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra MAPFRE FAMILIAR COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de María , Adolfina Y Jacobo contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 13 de julio de 2010, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

"FALLO:

ESTIMO parcialmente la demanda promovida por Dª. María , representada por la Procuradora Dª. Rosa Bañares Dionis, y en consecuencia CONDENO a la parte demandada MAPFRE a pagar a la parte actora las siguientes cantidades:

1-.lesiones:

-8 días de hospitalización x 65,48 euros = 523,84 euros

-286 días impeditivos x 53,20 euros = 15.215,2 euros

TOTAL = 15.739,04 euros

2-secuelas:

-condropatía rotuliana postraumática 3 x 789,09 = 2.367,27 euros

-perjuicio estético moderado 3 x 747,64 = 2.242,92 euros

TOTAL = 4.610,19 euros con más 10% factor de corrección = 5.071,2 euros

3-.gastos:

-tratamiento rehabilitador por importe de 4.105 euros;

-farmacia por importe de 247 euros.

Lo que hace un total de 25.162,24 euros

Con más los intereses del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro .

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda promovida por Dª. María y por D. Jacobo , en representación de su hija menor Adolfina , representada por la Procuradora Dª. Rosa Bañares Dionis contra la mercantil MAPFRE representada por el Procurador D. Carlos Arregui Rodes, y en consecuencia condeno a la demandada a pagar a dicha parte actora la cantidad de 1.575,75 euros. Con más los intereses del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro . Y con expresa imposición de las costas procesales devengadas en la presente litis a la parte demandada. "

Sentencia que fue aclarada mediante auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"PARTE DISPOSITIVA

DISPONGO: rectificar los errores materiales en que ha incurrido la Sentencia de 13 de julio de 2010 , y en consecuencia, procede modificar:

1-.el Fundamento de Derecho Segundo, y en consecuencia la estabilización de la lesión se produce en fecha de 24 de octubre de 2007 ( doc. nº 12.9 adjuntado al escrito de Dda. ).

2-. el Fundamento de Derecho Segundo, por el que se concede:

-condropatía rotuliana postraumática, 3 puntos X 758,11 euros = 2.274,33 euros;

-perjuicio estético moderado, 3 puntos x 758,11 euros = 2.274,33 euros;

-Total = 4.548,66 euros, con más el 10% de factor de corrección, hace un total de secuelas de 5.003,53 euros.

3-. el Fallo de la Sentencia, y el total por secuelas para Dª. María , debe reseñar, 5.003,53 euros; y el total de la indemnización debe de ser de 25.094,57 euros."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de María , Adolfina Y Jacobo y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para la celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado ocho de febrero de dos mil doce.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Paulino Rico Rajo.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia apelada en todo aquello que no vengan modificados por los de esta resolución y,

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada en fecha 13 de julio de 2010 , rectificada por Auto de fecha 30 siguiente, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Badalona en el juicio ordinario registrado con el nº 1546/2009 seguido a instancia de Doña María , Don Jacobo , y ambos en representación de su hija menor Adolfina , contra Mapfre Familiar, S.A., sobre reclamación de cantidad, cuyo fallo ha quedado transcrito en el antecedente de hecho primero de esta resolución, interpone recurso de apelación dicha parte actora en solicitud de que "lo estime en su integridad, dictándose sentencia en la que se estime el recurso interpuesto por esta parte y se condene a la demandada a las peticiones que se solicitan en el mismo", al que se opone Mapfre Familiar, S.A.

SEGUNDO.- En la demanda rectora del procedimiento del que la presente alzada trae causa la parte actora, aquí apelante, interesó del Juzgado que "dicte Sentencia por la que, dando lugar a la demanda, condene a la demandada a indemnizar a Doña María , en la cantidad reclamada de 53.800,08.- Euros, más los intereses legales, y a Doña Adolfina en la cantidad de 1.575,75.- Euros, más los intereses legales del artículo 20 LCS en ambos casos y a las costas del presente procedimiento", por las lesiones y secuelas que señala como consecuencia de accidente de circulación ocurrido en fecha 5 de marzo de 2007, en que "Doña María estaba paseando por el paso de peatones a la altura de la C/ Quevedo con la calle Floridablanca cuando el vehículo matrícula G-....-EL , conducido por Don Arcadio , colisionó con el vehículo matrícula D-....-DBN , conducido por Don Gines que a consecuencia del impacto recibido por el anterior, se desplaza hacia delante y provoca el atropello de Doña. María y de su hija menor Adolfina ", y, habiéndose opuesto la parte demandada alegando plus petición, tras indicar los errores que se señalan en el hecho primero diciendo que "en realidad fue el vehículo matrícula D-....-DBN , conducido por Don Arcadio , el que colisionó con el vehículo matrícula G-....-EL ... Haciendo constar esos dos errores, esta parte reconoce la responsabilidad del atropello por parte del conductor del vehículo matrícula D-....-DBN , Don Arcadio , asegurado en MAPFRE", seguido el procedimiento su curso concluyó mediante sentencia estimatoria parcial de la demanda en cuanto a las pretensiones de Doña María y condena a la demandada a pagar a dicha demandante la cantidad de 25.094,77 euros, sin imposición de costas, y estima totalmente la demanda respecto a la cantidad solicitada por los progenitores para la menor Adolfina condenando a la demandada a pagar la cantidad de 1.575,75 euros, con imposición de costas a la parte demandada, contra la que interpone recurso de apelación la parte demandante en solicitud de lo que queda dicho en el precedente Fundamento de Derecho.

Muestra su disconformidad la parte apelante por la desestimación de su pretensión indemnizatoria por los gastos de ambulancia (alegación primera), así como por los días de incapacidad de la Sra. María (alegación segunda), por las secuelas de dicha demandante (alegación tercera) y por los perjuicios económicos (alegación cuarta) que subdivide en "factor de corrección sobre días" e "incapacidad parcial".

Por lo que hace a la primera de dichas alegaciones, relativa a los gastos de ambulancia que reclamó en la demanda en cuantía de 10.081 euros, y que la Sentencia recurrida razona, en síntesis, que " debe desestimarse dicha pretensión, por cuanto que en la documental adjuntada al escrito de demanda, no se encontramos (sic) documento alguno que contenga una prescripción médica indicando que la demandante, a consecuencia de las lesiones sufridas, debía efectuar los traslados... ", sin embargo, ha de tenerse en cuenta que la demandada se opuso manifestando que " se reclama la suma de 10.081 €, señalando los documentos numerados del treinta y cuatro al treinta y siete, cuando en realidad a esta parte sólo se le ha facilitado copia del documento treinta y cuatro, factura por importe de 1.897,60 €, por lo que ignora si del resto reclamado, constan las facturas acompañadas con la demanda ", aunque en la Audiencia Previa, al fijarse los hechos controvertidos, no se incluyó como tal el relativo a los gastos de ambulancia sino que la parte demandante fijó como tales la valoración económica de días, secuelas y factor de corrección sobre días y la incapacidad con respecto a la Sra. María y con respecto a Adolfina la indemnización en su totalidad, añadiendo a continuación que también hay oposición en cuento a los intereses moratorios, a los que dijo la parte demandada que se adhería señalando un punto más que es el baremo a aplicar, sin embargo, la demandada sí los cuestionó en la contestación a la demanda al no señalarlos como cantidad a indemnizar a la Sra. María .

Consiguientemente, aunque no se fijara como hecho controvertido en la Audiencia Previa los gastos relativos a la ambulancia, por los que reclamaba la parte demandante, al no haber sido admitida su inclusión como cantidad a indemnizar por la demandada, la actora debió cumplir con la carga de la prueba que a ella le incumbía, conforme a lo dispuesto en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de necesitar dicho medio de transporte, careciendo de consistencia lo aducido por la apelante de que por ello ni se propuso prueba sobre ello pues consta la minuta de proposición de prueba aportada de lo que se colige que era las que en la misma consta las que tenía previsto proponer aún en el supuesto de haberse señalado dichos gastos de la ambulancia como hecho controvertido, y aunque, atendida la gravedad de la lesión sufrida por la Sra. María , consistente en fractura de meseta tibial y cabeza del peroné, como se dice en el informe clínico de asistencia de urgencia de fecha 5 de marzo de 2007, o fractura meseta tibial externa rodilla derecha, como se dice en el informe clínico de alta de fecha 5 de abril de 2007, por el que tuvo que ser tratada quirúrgicamente con reducción y osteosíntesis con tornillos canulados, es dable deducir que para una mejor curación de la lesión fuera aconsejable su traslado en ambulancia, sin embargo del contenido el documento nº 21 acompañado con la demanda de fecha 31 de julio de 2007 en el que se hace constar que Doña María sigue tratamiento de rehabilitación y no precisa ambulancia para asistir a tratamiento, se deriva que no precisaba el referido medio de transporte, sin que quepa inferir que hasta la fecha del documento sí que lo necesitaba, con lo que procede la desestimación de dicha alegación.

TERCERO.- Las alegaciones segunda deben correr distinta suerte y ser estimada.

Y es que en cuanto a los días impeditivos la Sentencia recurrida tiene en cuenta la fecha del alta de rehabilitación el 24 de octubre de 2007, en que, según razona en síntesis, " se produce la estabilización de la lesión, y la paciente es dada de alta médica, por cuanto que dicha lesión ya se ha consolidado, y el tratamiento, esto es -rehaabilitación funcional estabilizada, persistiendo gonalgia izquierda postraumática y molestias en tendón rotuliano- ya no es curativo, sino que pasa a convertirse en paliativo ", en lugar del alta dada por la Seguridad Social, el 22 de enero de 2008.

Sin embargo, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo, del Pleno de la Sala, de fecha 17 de abril de 2007 , "la cuantificación de los puntos que corresponden según el sistema de valoración aplicable en el momento del accidente debe efectuarse en el momento en que las secuelas del propio accidente han quedado determinadas, que es el del alta definitiva, momento en que, además, comienza la prescripción de la acción para reclamar la indemnización, según reiterada jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 8 julio 1987 , 16 julio 1991 , 3 septiembre 1996 , 22 abril 1997 , 20 noviembre 2000 , 14 y 22 junio 2001 , 23 diciembre 2004 y 3 octubre 2006 , entre muchas otras)".

Y en el caso que resolvemos, el momento en que comienza la prescripción de la acción para reclamar la indemnización no puede fijarse sino en el del alta definitiva, que, con independencia de la intervención que tuvo lugar el 10 de noviembre de 2008 para la extracción de tornillos y artroscopia de rodilla derecha, tuvo lugar el día 22 de enero de 2008, cuando, al recibir el alta definitiva, podía incorporarse a su trabajo habitual.

Consiguientemente, al haber estado la ahora apelante impedida durante dos periodos, el primero desde la fecha del accidente, el 5 de marzo de 2007 hasta el alta definitiva el 22 de enero de 2008, y el segundo desde el 10 de noviembre de 2008, fecha de la antes referenciada intervención, aunque consta baja por ILT en el documento 14 el 7 de noviembre de 2008, hasta el alta definitiva dada por la Seguridad Social el 26 de enero de 2009, procede, como se ha adelantado, la estimación del recurso de apelación y señalar como días impeditivos los 395 señalados por la demandante, lo que, multiplicado por 53,20 euros, da una cantidad indemnizatoria de 21.014 euros.

CUARTO.- En lo relativo a las secuelas, pretende la parte apelante que se tenga en cuenta el informe pericial por ella aportado en lugar del aportado por la demandada, como se hace en la Sentencia recurrida que, sin embargo no puede considerarse que lleve a cabo una valoración arbitraria, ilógica o irracional, sino que indica el por qué lo toma en consideración, con lo que si se tiene en cuenta que para la determinación de la secuela tuvo en cuenta también la documental obrante en autos, no obstante lo cual la alegación de la parte de que debe valorarse en 6 puntos la secuela que según el perito por ella aportada padece la Sra. María en lugar de los 3 puntos que se señalan en la Sentencia de primera instancia carece de relevancia a los efectos revocatorios pretendidos ya que, tanto si se considera una secuela, artrosis postraumática, según la pericial de la demandante, como otra, condropatía rotuliana postraumática, conforme a la pericial de la demandada, que es la secuela que se señala en la Sentencia recurrida, el efecto es el mismo ya que la valoración de la primera está entre 1 y 10 puntos (se refiere a las articulaciones fémoro-tibial y fémoro-patelar e incluye las limitaciones funcionales y el dolor) y la de la segunda entre 1 y 5 puntos, y el tribunal tanto de primer grado como de la apelación no viene vinculado para determinar los puntos por los informes periciales, y los tres puntos señalados pueden considerarse como intermedio en la parte inferior respecto a la primera y en la parte superior respecto a la segunda, con lo que procede la desestimación de dicha alegación.

CUARTO.- Por lo que hace al factor de corrección por los días de baja, consta efectivamente, que en el ejercicio 2007 la Sra. María en la declaración de Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas declaró a la Agencia Tributaria unos ingresos de 9.405,29 euros, por lo que, atendido que, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de septiembre de 2011 " la regulación del factor de corrección por incapacidad permanente, parcial, total o absoluta, demuestra que tiene como objeto principal el reparar el daño moral ligado a los impedimentos de cualesquiera ocupaciones o actividades, siempre que merezcan el calificativo de habituales ya que en la enunciación del factor de corrección se utiliza el término "ocupación o actividad habitual" y no se contiene ninguna referencia a la actividad laboral del afectado, siendo consecuencia de esta doctrina que no constituya presupuesto de hecho para la concesión de dicho factor por el juez civil la calificación de invalidez a efectos laborales " y que el accidente tuvo lugar el 5 de marzo de dicho año, ha de entenderse aplicable el factor de corrección del 10% sobre la cantidad señalada por días impeditivos previsto en la Tabla V. B) del Anexo sobre el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidente de circulación, del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, y, con estimación del recurso de apelación, reconocer a favor de la ahora apelante el derecho a ser indemnizada por tal concepto en la cantidad de 2.154 euros solicitados, que supone el redondeo al alza de los 2.153,784 que resulta de aplicar el 10% a la total cantidad por días impeditivos, incluidos los 8 hospitalarios.

QUINTO.- Finalmente, en cuanto a la incapacidad parcial, la pretensión de la parte recurrente debe desestimarse, y es que el propio perito propuesto por dicha parte manifestó en el acto del juicio celebrado en la primera instancia que limitación de la rodilla no hay, pues se ha recuperado la movilidad completamente, sin perjuicio de la merma en los casos de sobrecarga, o el dolor al bajar escaleras, o al andar mucho, pero que, sin embargo, no puede considerarse como lesión permanente que limite parcialmente la ocupación o actividad habitual, sin impedir la realización de tareas fundamentales de la misma, máxime cuando incluso aduce haber traspasado el negocio de bar en prueba de lo cual aportó el documento 26 de la demanda de fecha 25 de abril de 2007, un mes y poco después del siniestro que lo que indica, en su caso, es que en aquella fecha no podía hacerse cargo del bar.

SEXTO.- La estimación parcial del recurso de apelación conlleva la no imposición de las costas causadas en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por Doña María , Don Jacobo , y ambos en representación de su hija menor Adolfina contra la Sentencia dictada en fecha 13 de julio de 2010 , rectificada por Auto de fecha 30 siguiente, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Badalona en el juicio ordinario registrado con el nº 1546/2009 seguido a instancia de Doña María , Don Jacobo , y ambos en representación de su hija menor Adolfina , contra Mapfre Familiar, S.A., sobre reclamación de cantidad, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha Sentencia, en el sentido de fijar en 21.014 euros la cantidad a percibir como indemnización por los días impeditivos Doña María y en el de incluir como cantidad que tiene derecho a recibir la solicitada de 2.154 euros como factor de corrección sobre los días impeditivos, confirmándola en lo demás; y sin hacer condena en cuanto a las costas causadas el recurso de apelación.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.