Sentencia CIVIL Nº 986/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1350/2018 de 22 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2017/0014034

Recurso de Apelación 1350/2018

Autos Nº: 85/17

Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 80 DE LOS DE MADRID

Apelante- demandante: DON Ildefonso

Procurador: DON JUAN JOSÉ CEBRIAN BADENES

Impugnante-demandada: DOÑA Filomena

Procuradora: DOÑA MARÍA TERESA ARANDA VIDES

Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

Ilma. Sra. Doña Pilar Gonzálvez Vicente

Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández-Layos

En Madrid, a veintidós de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 85/17 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-demandante Don Ildefonso, representado por el Procurador Don Juan José Cebrián Badenes.

De la otra, como impugnante-demandada Doña Filomena, representada por la Procuradora Doña María Teresa Aranda Vides.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 27 de abril de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Cebrián Badenes, en nombre y representación de D. Ildefonso, contra Dª. Filomena, debo declarar y declaro disuelto su matrimonio por divorcio, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración. Y con adopción de las medidas que constan en el Fundamento Jurídico Tercero de la presente resolución, que en aras a la brevedad se tiene aquí por reproducido.

Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Ildefonso, exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Filomena escrito de oposición e impugnación y el Ministerio Fiscal escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 21 de noviembre de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se fijen 250 euros al mes por hija en concepto de alimentos y asimismo el 50 % de gastos extraordinarios en los términos que pide y se alega entre otras razones que hay un nuevo hijo y cambio de residencia al País Vasco y señala que los ingresos netos no superan los 2.000 euros y menciona el gasto de 600 euros al mes de la vivienda que adquiere lo que implica - dice- mantener 3 domicilios y recuerda que la madre percibe 800 euros y considera que debe entenderse como extraordinarios los gastos imprevistos y necesarios tales como intervenciones quirúrgicas o los ocasionados por enfermedades que exijan intervención de facultativos o centros especializados no cubiertos por la SS.., incluyendo los honorarios de oftalmólogos , odontólogos , estomatólogos y pide 250 euros por cada hija incluyendo gastos por libros y material escolar .

Por su parte doña Filomena pide que se fijen 150 euros de pensión compensatoria y que se fijen las visitas pactadas con el servicio de mediación y alega entre otras razones que se fijó el acuerdo de mediación de 21 de enero de 2016 y señala que el interesado no ha venido a menos económicamente y señala que el endeudamiento poco puede importar para los alimentos. Y recuerda que ingresa ella 399,99 euros . Estima que ha de fijarse una pensión compensatoria y señala que trabaja de peluquera .

Se presenta oposición.

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la resolución apelada y alega entre otras razones que es ajustada a derecho.

SEGUNDO.-Se discute en esta alzada la pensión de alimentos de las hijas de 14 y 7 años de edad como nacidas el NUM000 de 2005 y NUM001 de 2012.

En efecto, tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil, que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos se estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la fijación de la pensión si tenemos en cuenta los ingresos del padre y las necesidades de los hijos comunes, habida cuenta especialmente los recursos del ahora recurrente quien según consta en la declaración fiscal del año 2015 tiene unos ingresos mensuales de 2860,22 por cuanto tuvo un rendimiento neto de 40 654,22 euros y una cuota resultante de 6332,22. Si bien es cierto que el mismo abona una hipoteca de 252,33 euros del inmueble de su propiedad , y el 50 % - que supone 218,77 euros - de la cuota hipotecaria de la vivienda familiar , sin duda aquellos ingresos permiten el abono de la citada cantidad fijada en la sentencia apelada de 780 euros mensuales , teniendo en cuenta además , que el citado importe fue el fijado por ambas partes en el Acuerdo alcanzado en Mediación y sin que consten tampoco otra reducción de ingresos , constando que si bien la madre tenía ingresos de unos 800 euros al mes figuran con posterioridad nóminas de 399,99 euros al mes en su condición de peluquera.

Con todos los datos expuestos la Sala estima conforme a derecho la fijación de la citada cantidad- significando que los menores generan los gastos propios y habituales de unos niños de su edad - incluso teniendo en cuenta los traslados que ha de realizar el padre para llevar a cabo el régimen de visitas establecido, y valorando también que el recurrente ha tenido un nuevo hijo por cuanto tal circunstancia por si sola no constituye motivo o causa de la disminución que se propone si tenemos en cuenta los ingresos señalados y muy especialmente que se desconocen los ingresos , recursos o posibilidades económicas de la progenitora .

TERCERO.-Se insta la concreción de los gastos extraordinarios solicitando la impugnante que se consideren como tales los gastos de libros y material escolar.

Este tribunal ya dijo en resolución de 6 de octubre de 1998 que:'En, consecuencia y con carácter de generalización habremos de considerar en relación con la cuestión hoy controvertida que los gastos extraordinarios en la vida de los hijos son aquéllos que no tienen periodicidad prefijada, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no, habiendo además de ser vinculados a necesidades que han de cubrirse económicamente de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo y formación, en todos los órdenes del alimentista, y ello en contraposición al concepto de lo superfluo o secundario, de lo que, obviamente, puede prescindirse, sin menoscabo para el alimentista.

Y todo ello sin perjuicio de lo que las partes, cual acaece en una litis matrimonial, puedan considerar extraordinario, modificando o matizando el referido concepto genérico, a través de sus propios actos ( artículo 7º del CC..), o de la pactación formulada al amparo del artículo 90 del CC.., y sobre la base genérica del principio de respeto a la autonomía de la voluntad privada que consagra el artículo 1255 del referido texto legal.'

Es claro que con tales presupuestos no han de ser considerados gastos extraordinarios los de libros y material escolar siendo de tal condición las intervenciones quirúrgicas o los ocasionados por enfermedades que exijan intervención de facultativos o centros especializados no cubiertos por la SS.., incluyendo entre otros los odontólogos , en cuyo punto procede matizar la sentencia recurrida.

Se desestima así la impugnación y recurso planteado.

CUARTO.-Se cuestiona en esta alzada el régimen de visitas.

La resolución del litigio ha de hacerse conforme al art. 94 del C.C., y la ley de protección jurídica del menor de 1996, entre otras normas, que regulan la cuestión relativa a tales comunicaciones y visitas, el primero de cuyos preceptos establece que 'El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial'

Constituye este complejo derecho-deber un mecanismo de relación, trato, convivencia, transmisión de afectos e inquietudes entre los hijos y el padre o la madre con quien no vive habitualmente y adecuado para mantener o restablecer la comunicación que la quiebra de la convivencia familiar interrumpió.

La adopción de la medida requiere atender, a muchos diversos factores, entre los que cabe destacar, entre otros: la edad de los menores, las necesidades afectivas y de todo orden de los mismos, sus costumbres, hábitos, exigencias y responsabilidades escolares, sus relaciones con el progenitor no custodio, las condiciones y cualidades de éste para atenderlos, las vacaciones que disfruten, la localidad donde se celebren las visitas y las estancias, la distancia entre localidades, etc.,.

Y con tales presupuestos legales y doctrinales es claro que la cuestión planteada con relación a tales visitas no ha de ser estimada si tenemos en cuenta los antecedentes del caso y en especial el resultado de las pruebas practicadas en a primeara instancia valoradas conforme a lo previsto en el artículo 217 de la LEC , indicando el interesado en el propio informe pericial psicológico su deseo de cambio en las visitas establecidas en el acuerdo de mediación motivado por el establecimiento de su nueva familia en el País Vasco . Es claro que la distancia de las localidades residiendo el padre en la localidad de DIRECCION000 dificulta en extremo la realización de las visitas previamente pactadas por todo lo cual procede confirmar la sentencia recurrida y desestimar este motivo de apelación.

QUINTO.-Y se pide pensión compensatoria.

De la interpretación del párrafo primero del art. 97 del Código Civil se deduce el sentido de que la pensión compensatoria está encaminada a conservar por parte del cónyuge más desfavorecido, el nivel de vida del que éste gozaba durante el matrimonio. No se trata de una pensión alimenticia en sentido estricto; sin embargo, de alguna manera se aproxima a los alimentos, ya que los criterios de determinación que se ofrecen al Juez se basan en no pequeña medida, en circunstancias que se refieren a las necesidades de uno y otro cónyuge.

De esta forma el cónyuge que tiene derecho a pensión ha de estar desfavorecido al ser su posición posterior al matrimonio considerablemente inferior a la que gozaba durante el mismo, siendo razonable que se reciba pensión por quien la necesite y mientras se necesite, siendo cierto que en los preceptos del código civil no se impone la obligación de intentar mejorar la fortuna a través del trabajo o del acceso a una superior cualificación.

Dicho lo cual, no pude dejar de valorarse que la ahora apelante cuenta con 41 años de edad como nacida el NUM002 de 1978 habiendo contraído matrimonio, del que nacieron dos hijas, el 20 de septiembre de 2003, constando que permaneció trabajando en los años 3003 y 2004 percibiendo desempleo en 2005, figurando como autónomo desde el año 2010 hasta 2012 y dándose nuevamente de alta en 2015, según el informe de vida laboral.

Consta que en la actualidad la interesada cuenta con ingresos que percibe - con contrato a tiempo parcial - en cuantía de 399,99 euros siendo así que la misma mantiene una relación que sin duda hace incompatible la percepción de pensión compensatoria , tal y como se establece en la normativa civil razones todas que determinan en este punto el rechazo de este motivo de apelación.

SEXTO.-De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Don Ildefonso y desestimando la impugnación formulada por Doña Filomena contra la Sentencia dictada en fecha 27 de abril de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid, en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 85/17, entre dichos litigantes, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada, con la matización que se contiene en esta resolución en orden a los gastos extraordinarios

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Firme que se esta resolución, dése el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1350-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe