Sentencia Civil Nº 987/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 358/2011 de 05 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00987/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 358/11

Autos nº: 605/10

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia Nº 76 de Madrid

Apelante: Dª Estrella

Procurador: Dª Belén Aroca Florez

Apelado: D. Alejandro

Procurador: Dª Mª Dolores de Haro Martínez

Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

SENTENCIA Nº 9 8 7

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Ángel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES

En Madrid, a 5 de octubre de 2011

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio con el nº 605/10, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 76 de Madrid

De una, como apelante, Dª Estrella , representada por la Procuradora Dª Belén Aroca Florez

Y de otra, como apelado, D. Alejandro , representado por la Procuradora Dª Mª Dolores de Haro Martínez

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 14 de octubre de 2.010, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 76 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO:

Que estimando, la demanda formulada por la representación procesal acreditada de Estrella , contra Alejandro debo declarar y declaro:

.- La DISOLUCIÓN POR DIVORCIO del matrimonio canónico de los expresados, celebrado el día 19-4-80, inscrito en el Registro Civil de Madrid, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración.

.- La atribución del domicilio familiar a Dª Estrella , por un plazo de 5 años, transcurridos los cuales, las partes podrán una vez atendidas las circunstancias que concurran interesar su renovación, modificación o extinción, y, debiendo Dª Estrella Abonar a su costa los gastos ordinarios de Comunidad, tasas etc, que se generen durante su estancia.

.- El demandado abonará a Estrella durante el plazo de 5 años, en concepto de pensión compensatoria la cantidad de 950 euros mensuales, por meses adelantados, en los tres primeros días de cada mes, en la cuenta que ésta le indique, que será revalorizada anual y automáticamente conforme IPC, que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial que pudiera sustituirle, siendo la primera actualización en el mes de enero de 2011, por un plazo de 5 años, transcurridos los cuales, las partes podrán una vez atendidas las circunstancias que concurran interesar su renovación o modificación.

.- La disolución de la Sociedad de Gananciales debiendo las partes, en procedimiento aparte interesar su liquidación.

.- La administración y disposición de los bienes de la sociedad de gananciales, entre tanto, se proceda a su liquidación, corresponderá mancomunadamente a ambos cónyuges, sin que ninguno pueda, por separado, realizar ningún acto con tal carácter, ni obligarla de forma alguna frente a terceros.

.- No se hace pronunciamiento expreso sobre costas".

Que en fecha 2 de noviembre de 2010, se dictó Auto Aclarando la Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"PARTE DISPOSITIVA: Acuerdo complementar la Sentencia dictada por este órgano jurisdiccional, de fecha 14 de octubre de 2010 , en el sentido como se ha dejado constancia en el FJ único de la presente resolución"; UNICO.- Los artículos 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, permiten aclarar conceptos oscuros y rectificar cualquier error material de que adolezcan las sentencias judiciales, así como, las omisiones cometidas. En este caso, respecto de la fecha límite que el demandado debe abandonar el domicilio con sus enseres, se establece el transcurso de 20 días a contar desde la fecha de la resolución que así lo acuerda la sentencia, es decir, desde el 14 de octubre de 2010. Y, en el cómputo de los cinco años, que se autoriza a Dª Estrella Permanecer, en el domicilio, es desde la fecha en la que D. Alejandro se acuerda que abandone la misma".

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de Dña. Estrella , al que se opuso la contraria en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 7 de abril de 2.011 se señaló el día 4 de octubre de 2011 para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de Dª Estrella interpone el presente recurso de apelación sobre dos de los extremos acordados en la sentencia de instancia, a saber

1.- Respecto al uso del domicilio familiar que se le atribuye a ella temporalmente por plazo de cinco años (sin perjuicio de que trascurrido dicho plazo se revise en los términos fijados en la sentencia, coletilla que no ha sido recurrida por ninguna de las partes), acepta el límite temporal pero impugna la obligación de pagar los gastos de comunidad y tasas, alegando, entre otras razones, principalmente y en definitiva, que ello es excesivamente gravoso en cuanto le supone un desembolso de un 42% de la pensión compensatoria que recibe, mientras que el esposo propietario exclusivo de la vivienda no va a tener gasto alguno por tal concepto. El recurso no puede prosperar.

El artículo 96 del Código Civil en materia de atribución del uso del domicilio familiar establece:

"En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse de que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes, o, en su caso, autorización judicial".

El domicilio familiar es aquel en el que en el momento de la crisis, se reside por la familia, independientemente de su naturaleza privativa, ganancial o mixta, y su atribución en uso se efectúa siempre a fines de mero asentamiento tras la ruptura, con carácter temporal, y sin conferir al ocupante superiores derechos a los que deriven del título de ocupación. En el caso que se examina no se discute por los litigantes sin el carácter privativo de la vivienda familiar ni tampoco su atribución en uso a la esposa en los términos indicados, sino tan solo la obligación de la usuaria de pagar los gastos de comunidad y tasas. El recurso no puede prosperar en este particular.

Reiteradísima doctrina emanada de esta y otras Audiencia (Alicante, sentencia de 11 de octubre de 2002 , Álava sentencia de 12 de marzo de 2001 y sentencias de esta Audiencia de fecha de 14 de enero de 1993 , 18 de octubre de 1996 , 19 de octubre de 1996 , 29 de junio de 2004 , 11 de diciembre de 2002 y 20 de noviembre de 2002 , entre otras muchas), nos enseña que los gastos de comunidad ordinaria han de ser abonados por el que usa la vivienda ya sea por atribución de uso en exclusiva para sí ya sea "per relationem" por la atribución de la guarda y custodia de los hijos que quedan en su compañía.

La sentencia de 20 de junio de 2001 dictada por esta Audiencia de Madrid dispone ". no tiene incardinación posible en las previsiones de los artículos 91 y siguientes del Código Civil , que no admiten, respecto de los gastos derivados del uso y disfrute de la vivienda familiar, tales como los concernientes a los suministros de los diversos servicios o los de comunidad ordinaria, un pronunciamiento diferenciado de los alimentos, o pensión por desequilibrio, en los que han de integrarse aquellos en cuanto forma parte de los de habitación que contempla el artículo 142 de dicho texto legal. (.). En consecuencia, habrán de ser de cargo del usuario, o usuarios, tales gastos, y ello sin perjuicio de aquellos otros que afecten directamente a la propiedad del inmueble, tales como las derramas extraordinarias o el IBI".

Por lo expuesto debe colegirse la inviabilidad del recurso por ser improcedente poner a cargo del que no usa la vivienda el pago de los gastos de comunidad sin perjuicio de que los alegatos esgrimidos pudieran tener cabida o ser tenidos en cuenta, si procediese, en el marco de la cuantía de la pensión compensatoria cuestión que va a ser tratada a continuación

SEGUNDO.- El motivo de recurso referido a la cuantía de la pensión compensatoria ha de prosperar parcialmente, para elevar su cuantía a 1150 euros mensuales con cargo al esposo, aunque con desestimación de la pretensión de abono en superiores cantidades, como las interesadas por la apelante que pide la cifra de 1700 euros mensuales. Ciertamente que la prueba practicada evidencia que la situación económica del matrimonio durante la convivencia conyugal les permitía llevar un buen nivel de vida y una suma de gastos que sin embargo no parece que puedan ser cubiertos actualmente, en cuanto la empresa familiar que tiene por objeto la importación y venta de material textil, ropa de cama bordada a mano, ha tenido una evolución negativa en los últimos años, hasta el punto de que se ha planteado la venta de los locales en donde tiene su establecimiento de empresa. Con ello se significa que no es posible atender al mismo nivel de gastos, máxime actualmente encontrándose en patología matrimonial, pero en cualquier caso también es cierto que dada la duración del matrimonio y la edad de la esposa, los ingresos y patrimonio del apelado, es preciso un cierto incremento de la cuantía de la pensión compensatoria a fin de que no resulte ilusoria la posibilidad de mantener el uso del domicilio familiar que, en otro caso, no sería factible debido al importe que supone su mantenimiento. Cualquier otra posibilidad supondría un claro desequilibrio para la esposa con respecto a la situación no solo mantenida durante el matrimonio sino con la posición económica que se refleja que mantiene el esposo. En lo tocante al plazo y demás circunstancias previstas respecto a esta medida, al no haber sido objeto de impugnación procede su confirmación y en definitiva con ello no se está sino poniendo un plazo en el que las partes litigantes ya hayan tenido capacidad para dirimir sus intereses en orden a la liquidación del haber ganancial.

TERCERO.- Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Dña. Estrella , representada por la Procuradora Dª Belén Aroca Florez, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 76 de Madrid, de fecha 14 de octubre de 2010 , en autos de Divorcio nº 605/10; seguidos con D. Alejandro , representado por la Procuradora Dª Mª Dolores de Haro Martínez; debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma, y en su lugar se ACUERDA fijar la suma de la pensión compensatoria en la cantidad de 1150 euros mensuales, confirmando el resto de pronunciamientos.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de CINCO DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a