Sentencia Civil Nº 988/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 254/2013 de 17 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0002364

Recurso de Apelación 254/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid

Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 592/2011

Demandante/Apelado:DOÑA Pilar

Procurador:Doña Virginia Gutiérrez Sanz

Demandado/Apelante:DON Secundino

Procurador:Doña Lucia Manchón Sánchez-Escribano

Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

SENTENCIA Nº 988/2013

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª Rosario Hernández Hernández

___________________________________/

En Madrid, a diecisiete de diciembre de dos mil trece.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de guarda y custodia hijo extramatrimonial, bajo el nº 592/11, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, don Secundino , representado por la Procurador Doña Lucia Manchón Sánchez-Escribano.

De otra, como apelada, doña Pilar , representada por la Procurador doña Virginia Gutiérrez Sanz.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 15 de octubre de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Maroto Gómez, en nombre y representación de Dª. Pilar , contra D. Secundino , debo declarar y declaro haber lugar a regular las relaciones de ambas partes con su hija menor de edad, Carmela , mediante la adopción de las medidas que constan en el Fundamento Jurídico segundo de la presente resolución que en aras de la brevedad se tiene aquí por reproducido.

Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Contra esta Sentencia, cabe interponer recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid. El recurso se presentará en este Juzgado, en el plazo de VEINTE DIAS hábiles, contados desde el día siguiente al de la notificación, con acreditación de haber consignado el depósito establecido en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985 de uno de julio del Poder Judicial ,introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en Primera Instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Secundino , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Pilar , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 16 de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Dº Secundino , demandado en proceso entablado para la determinación de medidas paternofiliales en relación con la menor de edad Carmela , hija común de los litigantes, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 15 de octubre de 2.012 , en cuya virtud, y en lo que aquí interesa, se atribuye a la progenitora custodio el ejercicio exclusivo de la patria potestad respecto de la niña, y se fija a cargo del padre una pensión de alimentos en importe de 200 € mensuales.

Se interesa de la Sala el ejercicio conjunto de la patria potestad sobre la menor y se deje en suspenso la obligación de abonar alimentos en atención a la situación de desempleo del no custodio, o, subsidiariamente, se fije un aporte de 75 € al mes a su cargo.

Al recurso se oponen tanto el Ministerio Fiscal como la contraparte, solicitando su desestimación e íntegra confirmación de la disentida.

SEGUNDO.-En materia de patria potestad, el Tribunal Supremo con reiteración mantiene una interpretación restrictiva del artículo 170 del Código Civil , en relación con el artículo 154 del mismo texto legal , así, en sentencia de fecha 10 de noviembre de 2.005 se expresa por dicho Alto Tribunal:

'Centrada la cuestión litigiosa en acreditar si en la realidad se había o no producido el grave incumplimiento de los deberes propios de la patria potestad, que en la demanda se centraban en la falta de prestación de alimentos y en la total falta de visitas del padre respecto de sus hijas, la sentencia de la Audiencia establece en sus dos primeros fundamentos de derecho que el padre demandado se mantuvo en una situación de precariedad económica, indicando incluso que no se acreditó en autos si, pese a ella, habrían entregado algunas cantidades para alimentos; que el padre demandado había intentado infructuosamente visitar a sus hijas menores y, finalmente, que en ningún momento se hubo comportado agresiva o violentamente para con las menores. Esta falta de respeto a los hechos probados, no susceptibles de modificación por no haber sido objeto de especial impugnación en sede casacional, determinaría la falta de fundamento del motivo y, consiguientemente su desestimación.'

Por otra parte, la valoración de los hechos establecidos como un supuesto no comprendido en el artículo 170 del Código Civil , resulta adecuada al sentido y finalidad del precepto según la interpretación dada por la doctrina jurisprudencial. En efecto, sea desde la perspectiva de la interpretación restrictiva del precepto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio y 18 de octubre de 1996 , entre otras), sea desde la exigencia de una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1992 y 31 de diciembre de 1996 , entre otras), postulados ambos no incompatibles, la privación total o parcial de la patria potestad requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000 ) imputable de alguna forma relevante al titular o titulares de la patria potestad, juicio de imputación basados en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores derivados del mismo. En este caso, las circunstancias de personas y tiempo que describe la sentencia recurrida no pueden ser consideradas como expresión de un incumplimiento que deba ser valorado como causa de privación de la patria potestad y, por tanto, el fallo judicial al desestimar la pretensión de privación de la misma ha aplicado correctamente la norma que se dice infringida.

El fallo de la sentencia recurrida constituye una interpretación razonable de la norma aplicable, determinante de la desestimación del recurso. Y así resulta de la consolidada doctrina jurisprudencial que ha de tenerse en cuenta. En efecto, el legislador, ejerciendo su libertad de configuración normativa, puede elegir libremente proteger o no penalmente a los hijos de las crisis familiares frente al incumplimiento de sus progenitores de las obligaciones asistenciales que les incumben y judicialmente declaradas, pero una vez hecha esta elección no puede dejar al margen de la protección a los hijos no matrimoniales sin incidir en una discriminación por razón de nacimiento que proscribe el artículo 14 de la Constitución . ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de abril de 1997 ).

En la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1996 se declara que la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual, supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada.

E igualmente en la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1996 se declara que el artículo 170 del Código Civil , en cuanto contenedor de una norma sancionadora, debe ser objeto de interpretación restrictiva, la aplicabilidad del mismo exige que, en el caso concreto de que se trate, aparezca plenamente probado que el progenitor, al que se pretende privar de la patria potestad, haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma.'

Reiteradamente se ha venido expresando en esta Sala que la patria potestad viene configurada en su regulación legal e interpretación jurisprudencial, como una función tutelar cuya primordial finalidad es el beneficio de los hijos, de tal forma que dicha institución abarca un conjunto de derechos que la ley confiere a los padres sobre la persona y bienes del descendiente, en tanto es menor y no emancipado, para facilitar el cumplimiento de los deberes de sostenimiento y educación que pesan sobre los progenitores. Cualquier limitación a su ejercicio está inspirada en el principio de beneficio de los hijos como último fin de dicha institución, existiendo mayoritariamente un criterio restrictivo en su aplicación dada la gran trascendencia de dicha medida. Es una función al servicio del hijo, dirigida a prestarle la asistencia de todo orden - artículo 39.3 de la Constitución Española , por lo que todas las medidas judiciales relativas a ella han de adoptarse considerando primordialmente el interés superior del hijo, como indica la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 Nov. 1989, artículos 3.1 , 9 y 18.1, en cuyo beneficio está concebida y orientada está institución. Por ello, la privación de la patria potestad - artículo 170 del Código Civil -, que por su gravedad ha de reputarse excepcional y aplicarse únicamente en casos extremos, no puede ser considerada sin más una especie de sanción abstracta a la conducta indigna de sus titulares, pues sobre tal consideración prima el interés del menor y, por ello mismo, la conveniencia y oportunidad de tan rigurosa medida para su adecuada protección. Así pues, para establecerla no basta la sola constatación de un incumplimiento, aún grave, de los deberes paterno-filiales, sino que es necesario que su adopción venga aconsejada por las circunstancias concurrentes y resulte conveniente en un determinado momento para los intereses del menor. En suma, se exige:

a) la existencia y subsistencia, plenamente probada, de una causa grave, de entidad suficiente para acordarla, y

b) la razonable necesidad, oportunidad y conveniencia de su actual adopción para la adecuada salvaguarda de la persona e intereses del menor.

Así las cosas, es el principio jurídico, de universal observancia, el denominado del favor filii, proyectado en orden a resolver siempre la contienda en beneficio del menor, y es el que determina que, aunque eventualmente pueda conllevar el sacrificio de posibles derechos e intereses de terceras personas que en otras circunstancias serían dignos de tutela, en el caso de que entren en colisión con aquel primordial principio, debe ser éste el que reciba respaldo de los Tribunales.

TERCERO.-A la luz de esta doctrina y examinadas detalladamente las actuaciones, la primera de las pretensiones revocatorias ha de obtener de la Sala favorable acogida, en tanto en cuanto no queda acreditado en autos peligro alguno para Carmela que derive del mantenimiento a favor del padre de la patria potestad que ostenta sobre esta hija.

Si bien en el supuesto de autos la menor no ha convivido en momento alguno con el progenitor, y este no se ha implicado en aspectos educativos y sanitarios de la niña, si existe una adecuada vinculación afectiva entre ambos, fruto del mantenimiento de relación y comunicación fluida en el tiempo, finalmente entorpecida no solo, como luego se dirá, por la complicada situación familiar de este padre, casado con tercera persona con la que tenía ya un hijo al tiempo del nacimiento de la niña, unidad familiar que se ha conservado hasta esta fecha, y a la que se ha ocultado la existencia de la menor, por evidente deseo de preservar la conservación del núcleo familiar matrimonial.

Todo ello sumado a la posición social y laboral de este padre, que luego examinaremos al tratar el motivo de recurso deducido respecto de la pensión de alimentos; a las distancias geográficas que existen entre los domicilios de los afectados y a las diferencias entre los litigantes agudizadas en los últimos tiempos, lo que ha dado lugar a que los contactos personales, al parecer siempre presenciados por la madre, pasaran a ser sustituidos por comunicaciones telefónicas, que finalmente se interrumpieron a principios del año 2.012.

Tampoco consta abstención total de la obligación por parte de Dº Secundino de atender económicamente a la menor, pues se acreditan pagos, ya en mano, ya a través de cuenta bancaria (documento obrante al folio 106 de autos, al que nos remitimos y damos en aras a la brevedad por reproducido), si bien modestos, con destino a la cobertura de las necesidades de su hija, siendo lo único que se evidencia un distanciamiento físico que no ha llegado a enturbiar el cariño que la niña siente por su padre y el deseo de la misma de relacionarse con él, según se infiere del contenido del informe emitido por la Trabajadora Social que forma parte del Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado de origen, que obra a los folios 139 a 145 de autos, al que igualmente nos remitimos y damos por reproducido en lo sustancial), dictamen en el que, por cierto, no se recomienda privar al padre del ejercicio de la patria potestad, ni su atribución en exclusiva a la madre.

Ni en el escrito generador del proceso ni en el de contestación a la demanda, ni tampoco en el formulado por el Ministerio Fiscal a 8 de octubre de 2.012, ni en momento alguno en la instancia, se dejo interesada la atribución en exclusiva a la demandante del ejercicio de la patria potestad, ni consta verdaderamente grave incumplimiento de los deberes propios de la patria potestad por parte de Dº Secundino que lo justifique.

En suma, en el presente supuesto no concurren las circunstancias determinantes de la privación de la patria potestad, medida gravosa, tan solo a adoptar en situaciones muy puntuales, excepcionalmente, y desde luego, siempre que ello redunde en interés y beneficio del menor, beneficio que aquí en modo alguno se acredita.

Por todo ello, no se constata que peligro, perjuicio o perturbación, pueda suponer para Carmela el mantenimiento del ejercicio compartido de la patria potestad entre ambos progenitores biológicos, en ausencia de jurídica retribución para la hija, independientemente de que no haya sido ejemplar la conducta del padre, cuando en ningún momento se ha alegado siquiera complicación previa surgida por el repetido ejercicio de la patria potestad conjuntamente.

Ha de ser estimado el concreto motivo de recurso, con lógica revocación de la sentencia apelada en el aspecto relativo a la patria potestad, como se verificará en la parte dispositiva de la presente resolución.

CUARTO.-Por lo que respecta a la cuantía de la pensión alimenticia a cargo del progenitor no custodio, esta Sala, a la vista de los antecedentes obrantes en autos, atendido el resultado de la prueba practicada y tras un examen detallado de las actuaciones, considera parcialmente atendible la pretensión del recurrente, no para acceder a la postulada suspensión de la obligación, ni para posponer la concreción de la cantidad a otro momento posterior, pues no vemos a Dº Secundino en la indigencia, pero si para reducir el aporte, al reputarse más modulado a las circunstancias concurrentes, el de 120 € al mes, abonables y a actualizar anualmente cada primero de enero, en función de las variaciones que experimente el I.P.C., publicado por el I.N.E., u organismo que pueda sustituirlo, conforme a lo cual, queda actualizado para el presente año en 123,48 € mensuales.

Dicha cantidad es más proporcionada a la capacidad económica de cada parte y necesidades de la alimentista que la fijada por la Juez 'a quo' y que la propuesta por el apelante, de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

'Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad'; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe'; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.'

Pues bien, a la vista de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citadas, del estudio de las actuaciones y de la prueba de autos procede desestimar el presente motivo al considerarse correcta, hoy por hoy, la cantidad señalada en concepto de pensión de alimentos.

En efecto, por lo que a las necesidades de la hija común respecta, hemos de entender estas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor

'Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo.'

Conforme a dicho precepto, las necesidades que nos ocupan no resultan por ningún motivo diversas a las de cualquier persona de la misma edad de Carmela , de 12 años cumplidos a esta fecha, como nacida a NUM000 de 2.001, en función del concreto nivel de vida de su familia, no elevado en el supuesto de autos, del que le habremos de hacer partícipe.

Dicho ello, ha de tenerse en consideración que las pensiones de alimentos, así como las restantes medidas, en el marco judicial se han de fijar con vocación de futuro, sin olvidar que el crecimiento y la evolución no implican aumento o disminución de las necesidades, sino una simple transformación en la que unas que desaparecen abren paso a otras que van surgiendo.

Los gastos obedientes a necesidades acreditados en Carmela no son elevados, pues viene cursando estudios en centro público, con la consiguiente moderación del coste, ascendiendo el de comedor a 91,33 € mensuales, íntegramente comprendido en la aportación que ahora fijamos a cargo del padre. Además, los que genera la formación e instrucción, se devengan en tan solo 10 meses al año.

No consta perentorio para la educación de Carmela la realización de plurales actividades extraescolares, de elevado coste en las economías en las que nos estamos moviendo, tales como clases de inglés por importe de 130 € al mes, o excursiones por 30 €, sin que conste la frecuencia de este desembolso, o el trimestral de scouts, por 65 € más.

En los 120 € al mes, por más que sean modestos, se comprenden en su debida proporción los gastos por libros y material escolar, salidas proyectadas por el colegio.....etc., alimentación en el aspecto meramente nutricional, calzado, vestido, ocio, o los desembolsos derivados del alojamiento, suministros y demás de mantenimiento de la vivienda que se ocupa, así como los diversos del hogar a su prorrata y en promedio, en función del número de moradores, que no son en exclusiva la niña, sino que en ellos participa también la madre y su actual pareja, considerando igualmente los médico farmacéuticos, en lo que no quede cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social cuando no constituya un extraordinario.

A las necesidades vistas responde perfectamente meritada cantidad, sin que venga justificada una superior, como tampoco inferior, máxime no habiendo vivienda familiar atribuida a la menor, pues no se puede pretender por el obligado se limite su contribución a lo perentorio para el mantenimiento de los mínimos vitales, siendo una pensión de 120 € al mes modulada, y susceptible de ser satisfecha por cualquier persona media, como es este padre, sin grandes sacrificios y sin demérito del propio sustento.

Ciertamente, la situación económica y laboral de Dº Secundino no es muy halagüeña, su vida profesional se ve jalonada de relaciones esporádicas, de carácter precario, habiendo sido el último puesto de trabajo por el desempeñado, de barrendero, con un contrato de interinidad y a tiempo parcial para la entidad URBASER, S.A, que le reportaba salario de entre 599,55 € y 782,07 € netos al mes, sin incluir la prorrata de pagas extraordinarias, constando unas retribuciones dinerarias en el ejercicio económico 2.011 de 10.815,84 €, de las que se practicaron retenciones de 136,69 € (documentos obrantes a los folios 111 a 114 de autos).

De dicha mercantil resulto despedido al incorporarse el trabajador sustituido, quedando en situación de desempleo Dº Secundino a 16 de abril de 2.012 (folio 115 de autos), correspondiéndole prestación de desempleo por periodo de 4 meses.

Al margen de conjeturas, hipótesis o suposiciones que se quieran hacer con mayor o menor fundamento, no constan fuentes adicionales de ingresos en el recurrente.

Es el apelante, como se ha dicho, padre de otro hijo más, al que habrá igualmente de atender económicamente con los ingresos con los que cuenta, y soporta cargas económicas, como el pago de hipoteca que grava la vivienda en la que da cobertura a la necesidad básica de ella que presenta el mismo y los dos componentes de su núcleo familiar.

En las condiciones vistas, consideramos que con los recursos dichos, va a ser factible al recurrente en todo tiempo, con vocación de futuro, sufragar una contribución de 120 € al mes en favor de esta niña, sin grandes sacrificios y sin demérito del propio sustento, lo que no puede afirmarse de cantidades superiores, teniendo en cuenta que es más acorde al bonum filii fijar aportes realistas, que otros que por excesivos, aboquen a incumplimientos en una materia en la que estos rozan la esfera del derecho penal, al que ha de darse intervención mínima en todo ámbito, con otra consecuencia más, generar una deuda por alimentos o engrosar la que pueda existir.

No obstante, tampoco es de recibo reducir la pensión de alimentos a tan solo 75 € al mes, que no alcanza siquiera a la cobertura de los mínimos vitales de la niña, como subsidiariamente pretende el obligado, a quien, reiteramos, no vemos en la indigencia, de hecho, presenta capacidad de endeudamiento, los gastos de su matrimonio y del hijo en este habido, serán compartidos con la esposa, y las cargas económicas no son nunca prioritarias a la de prestar alimentos a los hijos, debiendo ser los padres quienes sacrifiquen sus necesidades para atender las prioritarias de sus descendientes.

Para concluir, con esta decisión que adoptamos no queda Carmela desamparada, toda vez que la madre se encuentra en situación económica semejante a la del otro progenitor, presenta capacidad laboral, tanto por edad, como por estado de salud, sin que le venga reconocida minusvalía ni discapacidad, de hecho, constante el proceso accedió Dª Pilar a contrato de trabajo como socorrista por tiempo de 3 meses, y según ella misma manifestó en el propio interrogatorio practicado en el acto de la vista celebrada en las actuaciones a 12 de junio de 2.012, ha venido realizado actividad laboral por cuenta ajena como dependienta y cajera de supermercados.

Al igual que el padre compartirá sus gastos con el actual esposo, y a diferencia de aquel, no soporta otras cargas familiares o económicas, siendo muestra evidente de sus posibilidades, el hecho de que para la menor recurra al servicio de comedor escolar, así como que se haya permitido inscribir a la niña en costosas actividades extraescolares y de ocio, que parecen excesivas para su economía.

En suma, podrá ella misma contribuir a los alimentos de Carmela de manera efectiva, no solo con atenciones materiales, personales y directas, sino también económicamente, colmando carencias que sin duda deja en descubierto la aportación paterna, obligación que también incumbe a la madre, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 110 , 143 y siguientes, así como 154, entre otros, del Código Civil , de aplicación al supuesto de autos.

Procede en consecuencia la estimación parcial del motivo de recurso, con revocación también en parte de la sentencia apelada, para concretar el aporte paterno en 120 € al mes, abonables y a actualizar anualmente cada primero de enero, en función de las variaciones que experimente el I.P.C., publicado por el I.N.E., u organismo que pueda sustituirlo, conforme a lo cual, queda actualizado para el presente año 2.013 en 123,48 € mensuales; y ello con efectos desde la disentida, si bien considerando consumidas las diferencias de haberse satisfecho en el interregno los 200 €, sin que por las mismas sea dable reclamación entre partes.

Para concluir con este motivo de recurso, dada la materia en la que nos encontramos, alimentos en favor de menores, es esta cuestión de orden público, ius cogens o derecho necesario, en la que no viene el Juez ni el Tribunal vinculado por el rigor de los principios dispositivo y de rogación ( artículo 216 de la L.E. Civil ), y de congruencia (218 de la misma) propios de cuando de las restantes materias de derecho privado se trata, por lo que, a pesar de que lo aquí resuelto no coincida exactamente con la petición del apelante, no incurrimos en la presente en incongruencia ni ultra ni extrapetita.

QUINTO.-Al ser parcialmente estimado el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E. Civil .

SEXTO.-La estimación parcial del recurso, determina la devolución del depósito consignado para la presente apelación, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procurador doña Lucía Manchón Sánchez-Escribano, en nombre y representación de don Secundino , contra la sentencia dictada en fecha 15 de octubre de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid , en autos sobre guarda y custodia nº 592/11, seguidos a instancia de Doña Pilar contra el citado, debemos REVOCAR y REVOCAMOS también en parte meritada resolución, ACORDANDO:

1º.- La patria potestad respecto de Carmela , será ejercida conjuntamente por ambos progenitores.

2º.- Se concreta la pensión de alimentos en favor de Carmela y a cargo de Dº Secundino , en 120 € al mes, abonables y a actualizar anualmente cada primero de enero, en función de las variaciones que experimente el I.P.C., publicado por el I.N.E., u organismo que pueda sustituirlo, conforme a lo cual, queda actualizada la contribución para el presente año 2.013 en 123,48 € mensuales; y ello con efectos desde la disentida, si bien considerando consumidas las diferencias, de haberse satisfecho en el interregno los 200 €, sin que por las mismas sea dable reclamación entre partes.

Se confirma en lo restante la sentencia apelada, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Hágase devolución del depósito constituido para recurrir en apelación.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid , con el número de cuenta 2844-0000-00-0254-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe