Sentencia CIVIL Nº 988/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 112/2017 de 30 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº DIECISEIS DE MÁLAGA.
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 97/2016.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 112/2017.
SENTENCIA Nº 988/2017
Iltmos. Sres.
Presidente
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la ciudad de Málaga, a treinta de octubre de 2017.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de
Modificación de Medidas número 97/2016 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis
de Málaga, seguidos a instancia de Don Ceferino representado en el recurso por la Procuradora Doña
Alicia Márquez García y defendido por la Letrada Doña Amelia Novoa Mendoza, contra Doña Isidora no
personada en esta alzada, en la que se encuentran pendientes en virtud de recurso apelación interpuesto por
el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Málaga dictó sentencia de fecha 4 de agosto de 2016 en el juicio de Modificación de Medidas número 97/2016 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : ' FALLO: SE DESESTIMA la demanda presentada por la Procuradora Sra. Márquez García en nombre representación de D. Ceferino contra Dª Isidora . Sin pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 17 de octubre de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- Los ahora litigantes, Don Ceferino y Doña Isidora , tienen un hijo común llamado Fermín al que por sentencia de juicio de menores de 12 de junio de 2007 dictada por este mismo Juzgado, tiene asignada una pensión alimenticia a cargo del padre en la cantidad de 200 euros. Con fecha 26 de enero de 2016 el padre alimentante fórmula una demanda de modificación de medidas, en la que pide la reducción a la mitad del importe de la pensión alimenticia señalada, esto es, 100 euros mensuales, alegando que cuando se dictó la referida sentencia el demandante se encontraba trabajando y cobraba 920 euros mensuales, encontrándose en la actualidad en el paro percibiendo el subsidio de desempleo por importe de 426 euros mensuales, habiendo tenido de una nueva relación sentimental dos hijos más, que tienen al momento de interponerse la demanda 8 y 4 años de edad, circunstancias ambas que supone una alteración suficiente como para producir la reducción de la pensión establecida originariamente en favor de su primer hijo en la forma indicada. La sentencia apelada rechaza la petición de modificación de la medida de pensión alimenticia, razonando la resolución recurrida la improcedencia de la rebaja del importe de la misma, considerando que no ha quedado acreditado como un cambio sustancial de las circunstancias la situación de desempleo del actor, pues él mismo reconoció en el acto de la vista que en su vida laboral han alternado periodos de trabajo con otros de desempleo, y no se ha acreditado que su actual situación sea permanente y no coyuntural como en las otras ocasiones, además de que se desconoce si la anterior pareja, madre de sus otros dos hijos, contribuye económicamente a los alimentos de los mismos o si, por el contrario, el hoy actor es el único que lo hace, siendo que en cualquier caso tampoco queda acreditado la cantidad que dice abonar en concepto de alimentos para estos dos hijos, pronunciamiento contra el que se alza el recurrente alegando que la resolución recurrida vulnera la doctrina al respecto del Tribunal Supremo, sentencias de 12 de febrero y 2 de marzo de 2015, habiendo quedado probado que el demandante está en situación de desempleo y que ha tenido dos hijos más, por lo que procede la reducción de la pensión de alimentos a la cantidad solicitada, que permitirá cubrir las necesidades del hijo atendiendo a sus actuales ingresos.



SEGUNDO.-Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC, que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, y que éste sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; y, e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias. En ambos motivos de recurso, tanto en lo que se refiere a la pensión alimenticia como en lo relativo al régimen de visitas, la tesis del apelante puede resumirse a que en la sentencia recurrida se incurre en error en la valoración de la prueba, por lo que se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el Juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio si se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el Tribunal de la segunda instancia venga obligado acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril, el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium', siendo relevante hacer constar que, conforme a la distribución de la carga de la prueba que realiza el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la carga de la prueba de la existencia del cambio de circunstancias que dará lugar a la modificación, corresponde al demandante.



TERCERO.- Aplicando la anterior doctrina a la pensión de alimentos, fijada en sentencia de menores de fecha 12 de junio de 2007, en la cantidad de 200 euros para el hijo común nacido el NUM000 de 2005, debe señalarse previamente que como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001, 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia', debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil, que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil, resulta procedente traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2012, que declara: 'La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y siguientes del Código Civil, está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011, referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre, que declara aplicable el artículo 148.1 CC.' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002, con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993, señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con su propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012, con cita de la STS de 5 de octubre de 1993, hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos. El recurrente pretende que se reduzca la pensión de alimentos establecida en la cantidad de 200 euros, a la cantidad de 100 euros, inferior incluso a la que se fija como mínimo vital, alegando el incremento de gastos por haber tenido dos nuevos hijos de una posterior relación sentimental, sin que aporte dato alguno de la situación económica de la madre de estos niños, simplemente basado en la mayor carga que supone para el demandante y en el hecho de encontrarse en paro. Sobre el nacimiento de nuevos hijos del progenitor alimentante, se ha pronunciado el Tribunal Supremo, fijando doctrina jurisprudencial en la Sentencia de 30 de abril de 2013, que es citada en la resolución apelada, y que en el recurso de estima que se hace una interpretación errónea de su doctrina. Nuestro Alto Tribunal reconoce que el nacimiento de nuevos hijos, tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras la ruptura, determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos, pero si es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos, sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante. Ahora bien, añade el Tribunal Supremo que si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna-, insistiéndose en la importancia que tienen los ingresos de la esposa a la hora de dilucidar si la fortuna de aquel disminuyó, pues la ley determina el carácter ganancial de los rendimientos del trabajo constante matrimonio, y ello ha lugar a que la fortuna del mismo, lejos de disminuir, se viera incrementada a resultas de la convivencia con su nueva mujer ( Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2008). Y en el caso concreto concluye el Tribunal Supremo, que el nacimiento de un nuevo hijo no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de una relación anterior, ya fijada previamente, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, sin merma de la atención de las suyas propias, y valorar si es o no procedente redistribuir la capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos. En el presente caso, y así lo manifiesta el Ministerio Fiscal en su recurso, ha quedado acreditado que el recurrente, antes incluso de que se firmara el convenio regulador que dio lugar a la fijación de las medidas, ha estado en situación de temporalidad laboral alternando períodos de empleo y de desempleo, por lo que no puede considerarse que su situación actual sea un cambio de circunstancias siendo previsible que vuelva a incorporarse al mercado laboral dada la edad del alimentante, nacido el NUM001 de 1973, por lo que acaba de cumplir 44 años de edad, debiéndose además tener en cuenta que el recurrente viene cumpliendo íntegramente con su obligación de pago de la pensión alimenticia, y según él declaró también paga la pensión de sus otros dos hijos, abonando igualmente los viajes en tren AVE de él y de sus tres hijos en cuanto los tres siguen viviendo en Málaga, para cumplir con el régimen de visitas porque actualmente el apelante se encuentra residiendo en Sevilla con una nueva pareja sentimental diferente de las otras dos madres de sus tres hijos, lo que pone de manifiesto que tiene ingresos suficientes para cubrir esos gastos. Es igualmente cierto que el apelante sigue sin dar explicación alguna de la situación económica de su segunda pareja que también está obligada a prestar alimentos a sus hijos. Es cierto que el Tribunal Supremo en la meritada Sentencia señala que es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos los hijos, sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante, pero a sensu contrario, tampoco cabe discriminar económicamente al hijo nacido de la anterior relación, que es lo que acontece en este caso, resultando desproporcionada la cantidad ofrecida de 100 euros, inferior incluso a la que esta Sala establece como mínimo vital para progenitores con ingresos muy precarios, debiendo tenerse en cuenta que la parte apelante era conocedora de la cuantía de la pensión establecida a favor de su hijo y de sus necesidades, cuando asumió nuevas responsabilidades parentales. Y es más, debemos tener en cuenta que la pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio comprende el derecho de habitación, porque tal y como consta en el convenio regulador suscrito en el procedimiento de separación, no hay atribución de vivienda familiar. Por todo lo expuesto y aun cuando el nacimiento de nuevos hijos es una circunstancia modificativa, la cuantía que se establezca ha de ser proporcional a los ingresos del progenitor no custodio, debiendo procurarse un trato igualitario a todos los hijos, y debiendo contribuir ambos progenitores al sostenimiento de sus hijos, sin que pueda hacerse recaer toda la obligación en uno sólo de ellos, por lo que este recurso ha de decaer.



CUARTO.- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando el recurso de la interpuesto por la Procuradora Doña Alicia Márquez García en nombre representación de Don Ceferino , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 4 de agosto de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia número Dieciseis de Málaga en el Juicio de Modificación de Medidas número 97 de 2016, e imponemos a la parte apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.