Sentencia CIVIL Nº 988/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 1139/2017 de 27 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1139/2017 -1
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 05 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 317/2014
Parte recurrente/Solicitante: B.B.,V.A., SA (antes CATALUNYA CAIXA, S.A.)
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a:
Parte recurrida: Hilario
Procurador/a: Diego Sanchez Ferrer
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 988/2018
Cuestiones.- Condiciones generales de la contratación. Cláusula suelo. Novación del préstamo
hipotecario.
Composición del tribunal:
JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO
ANNA ESTHER QUERAL CARBONELL
Marta Pesqueira Caro
Barcelona, a veintisiete de diciembre de dos mil dieciocho.
Parte apelante: BBVA, S.A ( antes Catalunya Caixa, S.A)
Letrado: David Viladecans Giménez
Procurador: Ignacio de Anzizu Pigem
Parte apelada: Hilario
Letrado: Juan Guerra Fernández

Procurador: Diego Sánchez Ferrer
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 31 de julio de 2017
Parte demandante: Hilario
Parte demandada: BBVA, S.A ( antes Catalunya Caixa, S.A)

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia apelada es el siguiente: FALLO: ' Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por Hilario contra la entidad BBVA S.A., con condena en costas.

Declaro la nulidad de la cláusula suelo de la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes el día 23 de diciembre de 2009.

Condeno a la entidad demandada a devolver al actor las cantidades que indebidamente hubiera podido percibir desde la fecha de suscripción del contrato ex art. 1.303 del CC . Dicha cantidad devengará el interés legal del dinero desde la reclamación extrajudicial ; ex art; 1.100 y 1.008 CC . Queda limitada dicha devolución a partir de 1 de diciembre de 2014.

Condeno a BBVA S.A. a eliminar a su costa la citada cláusula '.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 12 de diciembre de 2018.

Ponente: Marta Pesqueira Caro

Fundamentos

PRIMERO.- Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. La parte demandante, Hilario , interpuso demanda de juicio ordinario contra BBVA, S.A solicitando la nulidad de la cláusula limitativa de los tipos de interés incluida en el préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes en fecha 23 de diciembre de 2009, que novaba otro de fecha 30 de noviembre de 2006, en el que además se subrogaba en el préstamo hipotecario que gravaba la finca.

La parte demandante amparaba su demanda en la legislación y jurisprudencia sobre condiciones generales de la contratación y el modo en el que se incorporaban las cláusulas al contrato.

2. La entidad demandada se opuso a lo pretendido de contrario, alegando las excepciones y argumentos que a sus intereses convinieron, defendiendo, en síntesis, que la cláusula en cuestión se había incorporado de modo transparente al contrato.

3. Tras los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil número 5 de Barcelona dictó sentencia estimando íntegramente la demanda, anulando la cláusula de referencia y condenando a la entidad demandada a reintegrar a la prestataria las cantidades indebidamente satisfechas como consecuencia de la indebida incorporación de la cláusula. En la sentencia se considera que la cláusula es una condición general y que no se incorporó al contrato de modo transparente por cuanto no se facilitó al prestatario la información necesaria para la correcta comprensión de la cláusula y sus consecuencias. En la resolución recurrida se hace constante referencia a la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 la jurisprudencia que se desarrolla tras esta sentencia.



SEGUNDO. - Principales hechos que sirven de contexto.

4. Tanto de la demanda como de la contestación pueden extraerse una serie de elementos de hecho que es imprescindible mencionar para la correcta resolución del recurso: 4.1. Fecha del préstamo. El préstamo inicial se suscribió en fecha 30 de noviembre de 2006, por el cual el actor firmaba una escritura de adjudicación de vivienda con subrogación de la finca sita en la c/ DIRECCION000 número NUM000 , NUM001 , NUM001 y de una plaza de aparcamiento, siendo la citada vivienda de protección oficial, y la entidad vendedora 'Llar Unió Catalonia SCCL'.

4.2. Fecha de la novación. Que, en fecha 23 de diciembre de 2009 se realizó una escritura de ampliación de capital del préstamo hipotecario y una novación modificativa consistente en modificar el capital, el plazo de amortización y el tipo de interés, con un mínimo de un 3, 50% y un máximo del 15%.



TERCERO. - Motivos de apelación.

5. Recurre en apelación la parte demandada, en su escrito denuncia una incorrecta valoración de la prueba practicada por cuanto considera que la cláusula en cuestión no es una condición general, sino una cláusula especialmente negociada con los demandantes. Por último, se cuestiona la condena en costas.



CUARTO.- Sobre el control de transparencia de las cláusulas suscritas por consumidores.

Doctrina jurisprudencial.

6. Planteados los términos del debate y entrando a analizar la validez de la cláusula, la cuestión litigiosa ha de resolverse de acuerdo con los criterios sentados por distintas resoluciones de esta Sección, en línea con la jurisprudencia del Tribunal Supremo concretamente la Sentencia de 9 de mayo de 2013 - ECLI:ES:TS:2013:1916 y la posterior de 8 de septiembre de 2014 - ECLI:ES:TS:2014:464 /2014 -. Esta jurisprudencia la hemos sintetizado en la Sentencia de esta Sección de 18 de julio de 2018 ( ECLI:ES:APB:2018:7270 ).

Estos criterios permiten considerar que tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, pueden ser objeto de control por la vía de incorporación, a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

Junto a ese primer control, el Tribunal Supremo añade un segundo control de transparencia de las cláusulas no negociadas en contratos suscritos con consumidores, que incluye el control 'de comprensibilidad real de su importancia en desarrollo razonable del contrato' El fundamento del control de transparencia se sitúa por la jurisprudencia en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13, que admite el control de abusividad de una cláusula relativa a un elemento esencial del contrato (excluidas en todo caso las relativas a la adecuación entre el precio y retribución, de una parte, y los bienes o servicios, de otra, que sirven de contrapartida).

7. Ese control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo (STJUE 30 de abril de 2014, apartado 73, y STJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/11, apartado 49).

8. En consecuencia, la exigencia de transparencia, tal y como ha sido entendida por el TJUE y por nuestro TS, no puede reducirse a un plano formal y gramatical sino que debe tener en cuenta todas las circunstancias del asunto concreto, y en particular la información facilitada al consumidor en el momento de celebrarse el contrato, y debe centrarse, además de en el examen de las propias cláusulas, en sus aspectos formal y lingüístico, en la evaluación exacta de las consecuencias económicas de las mismas y en los nexos que puedan tener con otras del contrato.

9. La justificación del control de contenido por la falta de transparencia de la cláusula relativa a un elemento esencial del contrato procede del perjuicio que de la misma se puede derivar para el consumidor a consecuencia de la alteración de la onerosidad o carga económica que se deriva del contrato, que es consecuencia de que se le imposibilitó para elegir conscientemente la mejor de entre las diversas ofertas disponibles en el mercado.

La exigencia de transparencia se proyecta de forma esencial en la aptitud de la cláusula para hacer comprender al consumidor que, si bien el interés pactado por el préstamo era variable, estaba sometido a un límite importante por debajo del cual no podría bajar, cualquiera que fuera la evolución del mercado y, como consecuencia, del índice al que se hubiera referenciado el tipo variable fijado.

10. Es por ello por lo que las circunstancias que deben ser tomadas en consideración para analizar la transparencia de la cláusula son diversas y atienden de forma esencial a su ubicación en el contrato o a la información facilitada por la entidad financiera en la oferta comercial realizada o bien en las negociaciones o tratos que las partes llevaron a cabo.

11. Así pues, para llevar a cabo el control de transparencia, como establece el Tribunal Supremo, en su reciente Sentencia núm. 36/2018, de 1 de enero de 2018: 'Resulta muy importante no perder de vista su razón de ser, tal y como lo afirma la sentencia 171/2017, de 9 de marzo: 'La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados.

'Si partimos de la base de que, incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento.

'Por eso, el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó'.

12. En conclusión, la cláusula limitativa de los tipos de interés debe considerarse una condición general y, aunque afecta a un elemento esencial del contrato - al precio - es posible realizar el control de transparencia .



QUINTO. Sobre el control de transparencia en los supuestos de novación del contrato.

13. Como ya hemos indicado en diversos pasajes de esta sentencia, el objeto de los presentes autos no debe ser la cláusula incluida en el préstamo originario, sino la cláusula de limitación del tipo de interés contenida en la escritura de novación , que no consta que se hubiera llegado a aplicar de modo efectivo.

14. El Tribunal Supremo ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el alcance del control de transparencia en los supuestos en los que se ha producido una novación modificativa de algunas condiciones de la escritura de préstamo hipotecario tras la firma de la escritura inicial, novación que hubiera modificado, al alza o a la baja, la denominada clausula suelo. La Sentencia de 13 de junio de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:2195 ) ha sintetizado el criterio de la Sala referido en distintas resoluciones: 'La sala, recientemente, se ha pronunciado sobre esta cuestión en su sentencia 216/2018, de 11 de abril, con ocasión de un supuesto muy similar al presente. También en aquel caso había habido una novación del crédito hipotecario, con una ampliación del importe del crédito y de los plazos de amortización, y fue entonces cuando se incorporó al contrato la cláusula suelo. Tanto en el caso del precedente que ahora invocamos como en el presente, la Audiencia Provincial entendió que habían sido negociados no sólo la ampliación del crédito y los plazos de amortización, sino también la cláusula suelo.

'Frente a ello, en la sentencia 216/2018, de 11 de abril, declaramos lo siguiente: 'La referencia que la sentencia contiene a la existencia de negociación ha de entenderse como una valoración jurídica, revisable en casación, y no como una afirmación de hechos. Que la cláusula suelo haya sido incluida en la escritura de ampliación y novación modificativa del préstamo hipotecario, subsiguiente al de compraventa y subrogación de los compradores de la vivienda en el préstamo hipotecario solicitado por el promotor, que es a lo que la Audiencia Provincial anuda la existencia de negociación, no supone que la cláusula suelo haya sido negociada.

'Habrá podido ser objeto de negociación el hecho mismo de la ampliación del capital del préstamo y del plazo de amortización, incluso el tipo de interés remuneratorio, principales elementos sobre los que se centra la atención del consumidor para prestar su consentimiento. Pero eso no significa que haya sido objeto de negociación el resto de las condiciones generales que reglamentan el contrato, y, en concreto, la inserción de la cláusula suelo.

'Ha de recordarse que conforme a lo dispuesto en el art. 82.2.II del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, 'el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba'. Por tanto, no basta que algunos elementos del contrato hayan sido objeto de negociación (en particular, elementos esenciales en un préstamo hipotecario como el importe, el plazo de devolución y el interés ordinario) para que pueda afirmarse que la totalidad de sus cláusulas, y en concreto la cláusula suelo, haya sido también negociado'.

'En el presente caso, en que la Audiencia también extrae el carácter negociado de la cláusula suelo de que hubiera sido introducida con la ampliación del crédito, como una contraprestación al mismo, debemos aplicar la misma doctrina, y considerar que tal calificación es errónea. Si no existe ningún otro elemento de juicio añadido a la mera circunstancia de que la cláusula suelo fue introducida con ocasión de la ampliación del crédito y la variación de los plazos de amortización, no cabe concluir que hubiera sido negociada como contraprestación a la ampliación del crédito. Si hubiera existido alguna circunstancia ajena a la propia novación, como pudiera ser una comunicación de e-mail o una conversación sobre cuya existencia y contenido se hubiera dado testimonio, en ese caso la conclusión de la Audiencia se hubiera podido considerar adecuada.

'En consecuencia, al tratarse de una cláusula predispuesta por el empresario en la novación de un contrato concertado con un consumidor, tal cláusula es susceptible de control de trasparencia que se desprende del art. 4.2 de la Directiva, tal y como ha sido interpretada por la jurisprudencia.' 15. En el supuesto de autos y en lo que afecta a la escritura pública de fecha 23 de diciembre de 2009, debemos advertir que la novación tuvo por objeto la modificación de tres cláusulas de la escritura: ampliación del capital en 33.710,93 euros; el plazo de amortización siendo este de 20 años, a partir del 1 de diciembre de 2014, y con un tipo de interés de Euribor + 2 puntos, índice sustitutivo IPRH Cajas + 2 puntos, y una cláusula suelo de 3, 50% y un máximo de 15%.

De un examen de la documentación aportada al procedimiento, podemos afirmar que la cláusula no se incorporó a la escritura de forma transparente, y ello, por cuanto parece ser que en la primera escritura hipotecaria, respecto de la que se subrogó el actor no tenía cláusula suelo ( teniendo en cuenta que no se ha aportado, y de la nota simple aportada no consta) y en la segunda se incorporó, pero sin hacer especial mención a ella.

La cláusula suelo, aparece en la escritura, junto al resto de los elementos que determinan el interés aplicable, como son el tipo básico de referencia ( el Euribor), el diferencial (3,50), el índice sustitutivo ( IRPH Cajas), las bonificaciones, y en el último folio de los siete en los que se recoge 'La determinación del tipo de interés variable' se prevé la referencia a la cláusula suelo y techo, sin aparecer destacado en mayúsculas y subrayado, apareciendo únicamente en negrita los porcentajes. Tal cláusula aparece muy alejada de los elementos que permiten calcular el interés aplicable durante la segunda fase del contrato. Al relegar tal cláusula, anteponiendo otras de menor trascendencia, contribuye a devaluar su enorme incidencia en la determinación del precio, máxime en contextos, como el actual, de bajos tipos de interés.

16. En definitiva, aunque la novación del préstamo podía parecer, en apariencia, muy limitada, y por ello, cabría pensar que el consumidor hubiera podido comprender el alcance de la modificación; en realidad, la escritura incluye múltiples pactos y la cláusula está enmascarada entre multitud de cifras, referencias y otros datos.

No consta acreditado que por parte de la entidad demandada se hubiera proporcionado al actor la información suficiente con antelación a la firma de la citada escritura sobre la cláusula y su incidencia en el precio, y ello, por cuanto si bien la parte demandada aportó junto con su escrito de contestación a la demanda el documento número 20, en el que se recogían las características de la novación, entre ellas la relativa a la cláusula suelo, y que el mismo aparece debidamente suscrito, este no consta fechado, por lo que se desconoce en qué momento se suscribió, así como tampoco que el actor tuviera un perfil financiero del que podamos presumir que pudo percatarse y comprender las consecuencias económicas y jurídicas que se derivaban de la cláusula impugnada.

17. Por lo tanto, debe desestimarse el recurso y confirmar la sentencia de instancia.



SEXTO.- Sobre las costas.

18. La confirmación de la sentencia dictada en instancia, exige, no obstante, revocar el pronunciamiento efectuado en materia de costas, en atención a las dudas de derecho que el caso plantea, dudas que proceden de la multiplicidad de criterios jurisprudenciales de la dificultad que resulta en su aplicación práctica, y sin hacer expresa condena en costas en esta alzada.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por BBVA, S.A contra la sentencia del Juzgado de fecha 31 de julio de 2017, dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, revocando la condena en costas de primera instancia, sin que se realice condena en costas en la segunda instancia.

Ordenamos la devolución al recurrente del depósito.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.