Sentencia CIVIL Nº 988/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1709/2017 de 27 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2901741C20161000093
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1709/2017
Asunto: 601780/2017
Autos de: Procedimiento Ordinario 69/2016
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº1 DE ARCHIDONA
Negociado: 09
Apelante: UNICAJA BANCO SA y Julián
Procurador: AGUSTIN MORENO KUSTNER y MARIA VICTORIA MURATORE VILLEGAS
Abogado: OSCAR ANTONIO CAMPOY PELAEZ y URSULA INES GONZALEZ SANCHEZ
Apelado: UNICAJA BANCO SA y Julián
Procurador: AGUSTIN MORENO KUSTNER y MARIA VICTORIA MURATORE VILLEGAS
Abogado: OSCAR ANTONIO CAMPOY PELAEZ y URSULA INES GONZALEZ SANCHEZ
SECCION Nº 6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA.
C/ Fiscal Luis Portero García, s/n
Tlfo. 951 939 216/051 939 016. Fax. 951 939 116
SENTENCIA 988/18
=====================================
ILTMOS/AS. SRES/AS.
PRESIDENTE:
DOÑA INMACULADA SUAREZ BARCENA FLORENCIO
MAGISTRADOS:
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ.
DOÑA CARMEN PUENTE CORRAL
=====================================

En Málaga, a 27 de noviembre de 2018.
Vistos por los magistrados reseñados de la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial en grado
de apelación, Rollo 1709/17, los autos procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 1 de
Archidona, juicio ordinario 69/16, de una como apelante UNICAJA BANCO S.A., representado por el/la
procurador Sr/Sra. Moreno Kustner y defendida por el/la letrado/a Sr./Sra. Campoy Peláez, frente a D. Julián ,
representado por el/la procurador Sr./Sra. Muratore y defendido por el/la letrado/a Sr./Sra. González , venimos
a resolver conforme a los siguientes.
El objeto del procedimiento ha sido condiciones generales de la contratación.

Antecedentes

PRIMERO : Por sentencia de fecha 20 de febrero de 2017 dictada en el procedimiento ordinario 69/2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 1 de Archidona, se estimó la demanda presentada declarando la nulidad de la cláusula suelo recogida en el apartado del tipo de interés variable de la escritura de prestamod de 28 de enero de 2003 aportada como documento uno de la demanda cuyo contenido literal es: En ningún caso el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3,5% nominal anual. Y como consecuencia del mismo se condenó a la demandada a eliminarla del contrato, volver a calcular las cuotas de préstamo hipotecario sin la cláusula suelo y devolver el exceso de intereses cobrados como si la cláusula nunca hubiese existido, más intereses legales y costas.



SEGUNDO: Con fecha 27 de marzo de 2018 se interpuso recurso de apelación alegando error en la apreciación de la prueba.



TERCERO: Mediante escrito de fecha 21 de noviembre de 2017 se presentó oposición al recurso.



CUARTO: Elevados los Autos a esta Audiencia provincial y tras designación de ponente, quedaron vistos, tras estudio, para deliberación, votación y fallo para el día 27 de noviembre de 2018.

En las presentes actuaciones fue designado ponente D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero : Delimitación del objeto del recurso.

El objeto del recurso de apelación se centra en dos motivos concretos: por un lado, la recurrente considera que ha habido negociación de dicha cláusula y que la misma es transparente; por otro que no es posible dejar para ejecución de sentencia, de conformidad a lo previsto en el artículo 219 LEC , la determinación de la cuantía objeto de condena al no haber establecido las bases concretas para ello. Quizás la primera apreciación que debemos realizar es que ambos motivos son no concurrentes en la medida en que la estimación del primero nos llevaría a la desestimación del segundo y solo podríamos entrar en este segundo en la medida en que no se estimara el primero. La parte sin embargo lo plantea como pronunciamiento extrapetita en la medida en que señala que la demandante no ha señalado siquiera la cuantía objeto de devolución por lo que procederemos a su análisis inicial; por otro lado conviene también señalar que nuevamente resulta ciertamente, como veremos, contradictoria la afirmación de complejidad en la que se basa el segundo ( es decir que no puede calcularse con una simple operación aritmética) en relación a la claridad que se señala, a efectos de comprensión y transparencia, en el primero de los motivos.

Debemos rechazar el análisis que realiza la parte como supuesto extrapetita en la medida en que solicitó la condena a la devolución de las cantidades cobradas de más respecto de la cláusula que proponía nula. Se trata por tanto de un pronunciamiento acorde con la petición de la parte y que también se determina por los efectos ex tunc de esa posible declaración. Como ha señalado el Tribunal Supremo (por todas, sentencia 580/2016, de 30 de julio ), la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracción no sólo de los preceptos procesales ( art. 218.1 LEC ), sino también del art. 24 CE , cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses. A su vez, para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ( ultra petita ), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ( extra petita ) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ( citra petita ), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. Tratándose de un efecto ex lege de la declaración la alegación debe rechazarse.

Segundo: Sobre la negociación y transparencia.

El motivo es articulado por el recurrente partiendo de la base de la negociación y anexando a ella la transparencia. Se trata de dos aspectos diferentes y de configuración distinta para su análisis pues si ha existido negociación entonces no nos encontramos con una condición general de la contratación y desde ahí la transparencia resulta igualmente afectada.

Para justificar que ha habido negociación la parte ofrece como argumentos la entrega al prestatario de folleto informativo donde se recoge, según dice , pero sin referencia documental a autos, se ofrece la cláusula suelo o tipo mínimo. Difícil es entender que un folleto ( que no se refiere documentalmente en el recurso) en donde se ofrece una determinada modulación del préstamo pueda ser objeto de negociación si ya está dado por quien ofrece el producto. Por otro lado la tasación previa realizada y a costa del cliente; en este caso entiende que ello también supone negociación cuando en realidad no solo es un requisito obligatorio ( al margen de la discusión que no se ha realizado en el presente sobre la asunción del costo de la misma) sino que tampoco ello demuestra negociación de ningún tipo; se refiere también al cumplimiento de la orden ministerial de 5de mayo de 1994 en relación a la oferta vinculante que tampoco supone en sí negociación; y por último la redacción notarial que supone la inexistencia, afirma, de contradicciones entre aquella y el préstamo, lo que evidentemente tampoco supone negociación. En realidad todos esos argumentos no son motivos referidos a la negociación sino a la transparencia que posteriormente se señala. Como ya señaló el alto Tribunal en la STS núm. 241/2013, de 9 de mayo , la exégesis de dicha norma lleva a concluir que el carácter impuesto de una cláusula o condición general prerredactada no desaparece por el hecho de que el empresario formule una pluralidad de ofertas cuando todas están estandarizadas con base cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación por el consumidor medio. En ese sentido la STS 265/15 de 23 de marzo afirmará que para que se considere que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, no basta con incluir en el contrato predispuesto un epígrafe de 'condiciones particulares' o menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado (sobre la ineficacia de este tipo de menciones predispuestas, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, nos hemos pronunciado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 ) ni con afirmar sin más en el litigio que la cláusula fue negociada individualmente. Para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. No es esto lo que se ha alegado o probado por lo que evidentemente esta primera razón ha de rechazarse.

En relación a ello la parte mezcla la transparencia en su doble dimensión formal o de incorporación y de comprensión. Se afirma el cumplimiento de la citada orden y los criterios fijados tras la STS de 2013 en el Auto que lo aclara. Para ello cita igualmente lo recogido en la STS de 7 de marzo de 2017 que ha sido posteriormente aclarada en otros supuestos pero que como dice la STS 115/18 de 20 de septiembre El control de transparencia, como ha declarado reiteradas veces esta sala, entre otras STS 593/2017, de 7 de noviembre , no puede ser reconducido al mero control de incorporación de la cláusula predispuesta. Del mismo modo que el deber de poner a disposición del consumidor la información relativa a la existencia de la cláusula suelo y su incidencia en la determinación del interés, en un contrato de préstamo hipotecario con interés variable, no puede quedar reducido a que los prestatarios puedan acceder a la minuta de la escritura en que se instrumenta el contrato, dentro de los tres días previos -a su firma (STS 61412017, de 16 de noviembre), o a la mera lectura de la escritura por el notario en el momento de su otorgamiento ( STS 464/2014, de 8 de septiembre ). Como es así lo que ha hecho la parte al alegar es por tanto también que debemos rechazar el motivo.

Tercero: Costas y depósitos.

Procede la aplicación del artículo 398 de la LEC en costas y el destino que legalmente corresponda a los depósitos para recurrir.

De conformidad a los anteriores hechos y fundamentos de derecho venimos a resolver.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia de fecha 20 de febrero de 2017 dictada en el procedimiento ordinario 69/2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 1 de Archidona y en consecuencia DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma con expresa imposición de costas a la recurrente en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos .

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando este Tribunal constituido en Audiencia Pública. CERTIFICO.