Sentencia CIVIL Nº 988/2021, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1983/2018 de 18 de Octubre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ÁNGEL L. SANABRIA PAREJO

D. ÓSCAR ALCALÁ MATA

Juzgado de Primera Instancia número 2 bis de Cádiz

Procedimiento Ordinario nº 850/2017

Rollo Apelación Civil nº : 1983/2018

SENTENCIA n º 988/2021

En la ciudad de Cádiz, a dieciocho de octubre de dos mil veintiuno.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Procedimiento Ordinario seguidos con el n º 850 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia número 2 bis de Cádiz, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1983 del año 2018, a instancia de UNICAJA BANCO SAU bajo la representación procesal de D. Germán González Bezunartea y la asistencia letrada de D. Eduardo Cadenas Basoa, frente a D. Teodoro y D ª Felisa, representados en esta alzada por el Procurador D. José Luis Bernardo Caveda y defendida por D. José Luis Delfín Martínez de Salazar, interviniendo como Ponente el Magistrado-Juez D. Óscar Alcalá Mata.

ACEPTANDOlos Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 bis de Cádiz con fecha 20 de junio de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'QUE, ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda formulada por el Procurador José Luis Bernardo Caveda, en nombre y representación de Teodoro y Felisa, contra UNICAJA BANCO se DECLARA:

1.- La nulidad de la cláusula limitativa del tipo de interés (tercera bis in fine), inserta en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 13 de agosto de 2004 , que establece un suelo del 3,50 , con subsistencia en sus restantes términos.

2.- Se condena a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula en los términos indicados, del contrato suscrito con la parte actora.

3.- La nulidad del acuerdo privado, suscrito entre las partes en fecha 8 de abril de 2015, debiéndose aplicar el diferencial pactado más EURIBOR, desde la inaplicación de la cláusula limitativa del tipo de intereses mediante el acuerdo declarado nulo.

4.- En cuanto a los efectos de la nulidad de la cláusula limitativa del tipo de interés y del acuerdo privado, la entidad demandada deberá reintegrar a la parte actora las cantidades que ha cobrado indebidamente desde la fecha la primera cuota hasta la última cuota abonada (con excepción del periodo de carencia) con los intereses legales desde la fecha de cada cobro, a determinar en ejecución de sentencia sobre la base de recalcular los pagos que hubiese tenido que efectuar la parte actora en caso de que la cláusula de limitación de interés y el acuerdo privado de novación no hubieran existido , condenando a la demandada a reintegrar a la parte actora todo lo que hubiese obtenido en exceso en concepto de intereses, a amortizar en el préstamo la cantidad que se determine y a recalcular de forma efectiva el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde su constitución y que regirá en lo sucesivo hasta el final del préstamo.

5.-Se condena a la parte demandada al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia número 2 bis de Cádiz, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 18 de octubre de 2021, tras lo cual se hizo entrega al Ilmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Óscar Alcalá Mata, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDOlos fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.-El primer motivo del recurso lo funda la dirección jurídica de UNICAJA BANCO SAU en la incongruencia de la sentencia de instancia al declarar la nulidad del acuerdo de modificación de las condiciones financieras del préstamo de fecha 8 de abril de 2015, por el que se reduce el tipo de interés al 2 % durante el periodo 14/04/15 al 14/08/16) y se elimina la cláusula suelo un vez transcurrido dicho periodo (documento 3 del expediente digital).

Entre otras, y con ocasión de idéntico motivo del recurso, decía esta Sección en reciente Sentencia de fecha 21 de septiembre de 2021 (Rollo de Apelación 1074/219): Se alega en primer lugar la incongruencia de la sentencia de instancia, en cuanto declara la nulidad del acuerdo privado suscrito por las partes en fecha 29-12-2014, lo cual no había sido interesado por la actora. Si bien es cierto que literalmente no se solicita dicha declaración de nulidad por la parte, no obstante no es una cuestión nueva, sino que la misma en su escrito de demanda ya indica '10. SOBRE REVISIÓN DE CONDICIONES FINANCIERAS. ...Se trata de un intento, entendemos que infructuoso, de evitar la insoslayable declaración de nulidad, con efectos ex tunc, que el pertinente análisis judicial de la cláusula suelo ha de llevar a cabo. La firma de dicho documento por parte de mis representados, en la que expresamente no se renuncia al ejercicio de acción alguna (aunque tampoco tal declaración tendría eficacia) carece de efectos. La nulidad inicial ha de trascender a la pretendida novación que se realizó, por mucho que ya se efectuara con conocimiento de la existencia de una cláusula suelo que, precisamente, se deja sin efecto. No es posible en nuestro ordenamiento pretender una sanación de una cláusula que es radicalmente nula y que, por abusiva, no puede producir efecto alguno, siendo que el negocio convalidante es nulo si el que pretende convalidar adolece de nulidad radical. Pero es que además, no podemos obviar que nos encontramos ante un contrato celebrado con un consumidor, merecedor de especial protección frente a cualquier posición abusiva, de tal forma que dar validez a dicha novación, o transacción, como medio de cese en la aplicación de la cláusula nula supondría un claro fraude de ley, de tal forma que por dicha vía se mantendría la validez de una cláusula abusiva, que no dejaría de producir efecto alguno frente al consumidor, sino que abocaría a éste a verse sujeto a otras condiciones distintas a las que, precisamente, no estaban afectadas por la nulidad de la cláusula abusiva'. Pero asimismo el demandado en su contestación a la demanda ya indica al principio del mismo y como causa de oposición la 'AUSENCIA DE CAUSA PETENDI Y PÉRDIDA DE OBJETO DE LA ACCIÓN EJERCITADA.', precisamente por la existencia y validez de ese acuerdo de revisión, indicando 'En relación con la pretensión de la parte demandante de solicitud de nulidad de la cláusula suelo con respecto a su operación de préstamo hipotecario, debemos sostener que dicha pretensión resulta insostenible en el momento que nos ocupa, pues como menciona en su demanda, efectivamente, en diciembre de 2014 se firma por ambas partes escrito de revisión de condiciones financieras - escrito que se aporta de contrario sin firma de la parte actora y que nosotros acompañamos como DOCUMENTO UNO A, debidamente firmado- por el que la entidad bancaria modifica, previo acuerdo, el tipo de interés del préstamo al 3 % fijo durante el periodo 9-1-15 al 9-4-18, pero lo que es más importante, procede a través del mismo a eliminar el tipo mínimo a la finalización de dicho periodo....'. A la vista de dichas circunstancias, así como la propia STS de 23 de diciembre del 2015 citada por la sentencia de instancia que indica que 'Tampoco es preciso que el fallo se ajuste exactamente al suplico de la demanda, siempre que las partes hayan tenido la oportunidad de ser oídas sobre los argumentos determinantes de la calificación de las cláusulas como abusivas', y teniendo en cuenta asimismo la doctrina del TJUE (sentencia de 11 de marzo de 2020) sobre la nulidad o validez del tan citado documento o la abusividad de sus clausulas aunque no haya sido planteada expresamente por la parte, haciendo referencia al control de oficio de clausulas abusivas, son datos que legitiman la nulidad declarada en la sentencia de instancia y que excluyen la consideración de incongruencia de la misma.

Aplicando idéntica doctrina al supuesto enjuiciado estimamos que el motivo del recurso ha de decaer, toda vez que la declaración de nulidad no supone la introducción de un hecho ex novo y desconocido para la parte demandada que le pudiera causar indefensión, sino que es precisamente la entidad bancaria la que, conocido y puesto de manifiesto con la demanda, lo introduce como objeto del debate como efectiva causa de oposición a la pretensión actora, que de forma meridiana suplica en su escrito de demanda y complementa en el acto de la audiencia previa al juicio -a raíz de la oposición formalizada- la declaración de nulidad de la cláusula limitativa de la variabilidad del tipo de interés y del ulterior pacto que la modula. Por lo que valoramos en línea con la jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal sentada entre otras en STS número 52/2020 de 23 de enero de 2020 (RC 1957/2017) en que la Sala Primera recuerda y precisa su doctrina y la del TJUE sobre el alcance del control de oficio, que es imperativo y debe llevarse a cabo en cualquier tipo de procedimiento, pero en función de que la validez y eficacia de las cláusulas sea relevante para resolver las pretensiones formuladas por las partes, que el control de oficio realizado por el Juez a quo sobre la abusividad de las cláusulas contenidas en los sendos pactos citados, es además de necesario, conforme a derecho y a la mentada jurisprudencia del TS y del TJUE.

SEGUNDO.-Impugna, en su segundo motivo de recurso, la dirección jurídica de UNICAJA BANCOA SAU la sentencia de instancia al declarar la nulidad de la cláusula suelo y condenar al pago de las cantidades indebidamente cobradas como consecuencia dicha declaración de nulidad. Estima que existe un error en la valoración probatoria de los pactos de revisión de las condiciones financieras del préstamo de 8 de abril de 2015., y de las consecuencias convalidantes ( artículo 1311 y 1314CC) de la cláusula reputada nula por la sentencia recurrida tras la firma de dicho documento. Determinando con ello la imposibilidad o renuncia a la reclamación de las cantidades de una cláusula que por mor del mentado pacto habría sido convalidada por acuerdo voluntario de las partes, perdiendo sobrevenidamente su objeto la acción entablada. Conviene, con carácter previo, advertir que el citado pacto no contiene una fórmula de renuncia, al menos expresa, a la reclamación de las cantidades cobradas por la aplicación de la cláusula de limitación del tipo mínimo de interés. Igualmente debate la parte apelante la sentencia de instancia el error en la valoración probatoria e infracción de la doctrina jurisprudencial que en materia de cláusula de limitación del tipo de interés variable estable la STS de 9 de mayo de 2013, entendiendo que la entidad bancaria dio cumplimiento al control de transparencia que la jurisprudencia consolidada establece, máxime tratándose de una operación de subrogación hipotecaria.

Por su parte la dirección jurídica de los demandantes considera plenamente ajustada a derecho la sentencia de instancia, estimando que el pacto de modificación de las condiciones financieras del préstamo es nulo de pleno derecho y ningún efecto debe desplegar.

TERCERO.-El objeto de la presente alzada se centra en resolver sobre la validez o no de la transacción documentada , donde se contiene en el 'Pacto de revisión de las condiciones financieras de préstamo vigentes', bajo los parámetros enunciados en los precedentes fundamento de derecho.

El motivo del recurso debe ser desestimado, a la luz de la jurisprudencia sentada por nuestro más Alto Tribunal tras la Sentencia 581/2020, de 5 de noviembre del Pleno de la Sala Primera (Recursos de Casación y por Infracción Procesal núm.: 71/2017), en que aplica al tiempo la doctrina comunitaria sentada por la STJUE de fecha 9 de julio de 2020.

Así, dice su FJº 4º: 2.- Por lo que se refiere a la modificación o novación de la cláusula suelo, en las sentencias 489/2018, de 13 de septiembre , 548/2018, de 5 de octubre , y 101/2019, de 18 de febrero , declaramos que es posible modificar la cláusula suelo del contrato originario, siempre que esta modificación haya sido negociada o, en su defecto, cuando se hubiera empleado una cláusula contractual predispuesta por el empresario en la contratación con un consumidor, esta última cláusula cumpla con las exigencias de transparencia. En estos casos de simple modificación de la cláusula suelo, si se cumplen los requisitos expuestos, se tendría por válida la nueva cláusula, aunque se pudiera declarar la nulidad de la cláusula originaria modificada si no se cumplían los requisitos de transparencia. Con el consiguiente efecto de que se considere que no ha producido efectos y por lo tanto todo lo que se hubiera cobrado de más en aplicación de esa originaria cláusula deba ser restituido al consumidor.

En cuanto a la transacción, en la sentencia de pleno 205/2018, de 11 de abril , en un supuesto similar al presente, también declaramos que una cláusula suelo podía ser objeto de una transacción: las partes, partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida y para evitar un litigio, podían convenir realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convirtiera la incertidumbre en seguridad. Y, como era el caso, si los términos de la transacción aceptada por el consumidor venían predispuestos por el empresario, entonces era preciso comprobar, también de oficio, que se habían cumplido las exigencias de transparencia en la transacción.

3.- La STJUE de 9 de julio de 2020, al responder a la primera cuestión prejudicial, declara que 'el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional'.

En su contestación a la segunda cuestión prejudicial, el Tribunal de Justicia concluye que la cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, si no ha sido negociada individualmente, puede, en su caso, ser declarada abusiva. Con ello admite la posibilidad de que una cláusula potencialmente nula, como la cláusula suelo, pueda ser modificada por las partes con posterioridad, pero si esta modificación no ha sido negociada individualmente, sino que la cláusula ha sido predispuesta por el empresario, en este caso debería cumplir, entre otras exigencias, con las de transparencia, que desarrolla a continuación en los apartados 40 y siguientes.

4.- Al analizar estas exigencias, en contestación a la cuestión prejudicial cuarta, el TJUE realiza las siguientes consideraciones:

'51 (...) Debe situarse al correspondiente consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que se derivan para él de tal cláusula (véase, en este sentido, la sentencia de 5 de junio de 2019, GT, C-38/17 , EU:C:2019:461 , apartado 33 y jurisprudencia citada).

'52 No obstante, en el caso de una cláusula que consiste en limitar la fluctuación a la baja de un tipo de interés variable calculado a partir de un índice, resulta evidente que el valor exacto de ese tipo variable no puede fijarse en un contrato de préstamo para toda su duración. Así pues, no cabe exigir a un profesional que facilite información precisa acerca de las consecuencias económicas asociadas a las variaciones del tipo de interés durante la vigencia del contrato, ya que esas variaciones dependen de acontecimientos futuros no previsibles y ajenos a la voluntad del profesional. En particular, la aplicación de un tipo de interés variable conlleva, a lo largo del tiempo, por su propia naturaleza, una fluctuación de los importes de las cuotas futuras, de forma que el profesional no está en condiciones de precisar el impacto exacto de la aplicación de una cláusula 'suelo' sobre tales cuotas.

'53 No es menos cierto, no obstante, que el Tribunal de Justicia declaró en relación con préstamos hipotecarios de tipo de interés variable que el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo del tipo aplicable constituye un elemento especialmente pertinente (véase, en este sentido, la sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 , EU:C:2020:138 , apartado 56).

'54 En efecto, mediante tal información puede situarse al consumidor en condiciones de tomar conciencia, a la luz de las fluctuaciones pasadas, de la eventualidad de que no pueda beneficiarse de tipos inferiores al tipo 'suelo' que se le propone.

'55 Por lo que se refiere a las cantidades a las que el consumidor renunciaría aceptando una nueva cláusula 'suelo', coincidentes con la diferencia entre las sumas satisfechas por el consumidor en aplicación de la cláusula 'suelo' inicial y las que hubieran debido abonarse en ausencia de cláusula 'suelo', debe señalarse que, en principio, esas cantidades pueden calcularse fácilmente por un consumidor medio normalmente informado y razonablemente perspicaz, siempre que el profesional -en este caso, la entidad bancaria, que reúne los conocimientos técnicos y la información necesarios a este respecto- haya puesto a su disposición todos los datos necesarios.'

Y a la vista de lo anterior, concluye:

'el artículo 3, apartado 1, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la exigencia de transparencia que tales disposiciones imponen a un profesional implica que, cuando este celebra con un consumidor un contrato de préstamo hipotecario de tipo de interés variable y que establece una cláusula 'suelo', deba situarse al consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que para él se derivan del mecanismo establecido por medio de la referida cláusula 'suelo', en particular mediante la puesta a disposición de información relativa a la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés'.

Entendemos como en el supuesto enjuiciado en la citada sentencia de Pleno del TS que las pautas interpretativas expuestas por la STJUE de 9 de julio de 2020, reiteradas en la STS de Pleno de la Sala Primera 692/2020 de 28 de diciembre de 2020 (RC 198/2017) que se traducen en síntesis en la valoración del consentimiento libre e informado prestado por el consumidor, concretado, esencialmente en el conocimiento de las consecuencias económicas de la pretendida renuncia por aplicación del tipo fijo sustitutivo del suelo aplicable, cuando -como es el caso- el documento de modificación de las condiciones financieras vigentes del préstamo no fue negociado individualmente.

Así el contexto en el que se lleva a cabo la novación, cerca de dos años después desde el dictado sentencia del Pleno del TS 241/2013, de 9 de mayo , determinó el conocimiento generalizado de la eventual nulidad de la cláusula suelo, lo que llevó a una tromba de reclamaciones de consumidores a las entidades bancarias. Ahora bien, en el supuesto sometido a revisión, siendo jurisprudencialmente consagrada la posibilidad de transigir sobre una cláusula nula, no lo es menos que la transacción debe responder a un consentimiento libre e informado del consumidor, lo que entendemos a la luz de la documental aportada no se cumple en el supuesto enjuiciado. Pues en modo alguno el documento, formulario tipo predispuesto y empleado por la entidad bancaria, revela la explicación del funcionamiento de la cláusula de limitación del tipo mínimo de interés (apartado primero del documento) ni consecuentemente de las consecuencias económicas derivadas de la eventual declaración de nulidad respecto a las cantidades a percibir por virtud de la nulidad de la cláusula, ni en él aparece información alguna al consumidor sobre la evolución pasada (tampoco del tipo vigente al tiempo de la firma del documento privado) del tipo de interés de referencia. Parece así más bien concebido el citado documento, como el propio recurso viene a revelar de forma meridiana, una fórmula de búsqueda de una fácil renuncia a la reclamación de las consecuencias económicas de la cláusula suelo viciada de nulidad por mor de lo que la recurrente entiende un efecto convalidante del pacto novatorio. Renuncia que al propio tiempo, reitérese, ni tan siquiera se plasma en el citado documento.

En su consecuencia el motivo del recurso debe decaer y correlativamente confirmarse la fundamentación de la sentencia recurrida.

TERCERO.-También centra la entidad apelante el motivo del recurso en la superación del control de transparencia al tiempo de suscripción de la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 13 de agosto de 2004, por la que se fijase el límite mínimo a la variación del tipo de interés aplicable en un 3,50% nominal anual.

Con carácter previo tenemos que recalcar que el derecho a obtener una resolución fundada, favorable o adversa, como garantía frente a la arbitrariedad, exige que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Sin embargo, como destaca la Sentencia del Tribunal Constitucional 165/1999, de 27 de septiembre (RTC 1999165), el mencionado derecho no faculta a las partes a exigir una argumentación jurídica exhaustiva, que alcance a todos los aspectos y perspectivas que puedan tener de la cuestión que se decide. La Sentencia 100/1987, de 9 de julio (RTC 1987100), puso de relieve que el deber de motivar las resoluciones judiciales no exige del Juez o Tribunal una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le ha llevado a resolver en un determinado sentido, ni le impone una determinada extensión, intensidad o alcance en el razonamiento empleado, ya que para su cumplimiento es suficiente que conste de modo razonablemente claro cuál ha sido el fundamento en derecho de la decisión adoptada, criterio de razonabilidad que ha de medirse caso por caso, en atención a la finalidad que con la motivación ha de lograrse, y que queda confiado al órgano jurisdiccional competente.

Antes de valorar el fondo del asunto sometido a revisión en esta alzada por la entidad bancaria, conviene avanzar que resulta acreditada la condición de consumidor de la parte prestataria, con la consiguiente aplicación de la normativa protectora de la misma frente a posibles cláusulas abusivas, con la consiguiente aplicación de la normativa protectora de la misma frente a posibles cláusulas abusivas.

En Derecho español, la protección de los consumidores contra las cláusulas abusivas estaba garantizada inicialmente por la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Esta fue modificada posteriormente mediante la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, que adaptó el Derecho interno a la Directiva Comunitaria Europea 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y por último, mediante el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. De conformidad con la Directiva citada 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores '1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. 2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.'(art 3).

Asimismo, a tenor del artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, '1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.', añadiendo que 'El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'. Para responder a esta cuestión, procede recordar de inmediato que el sistema de protección que establece la Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información (sentencia Banco Español de Crédito, antes citada, apartado 39). Habida cuenta de esta situación de inferioridad, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva dispone que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor, indicando que 'los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas'. Según se desprende de la jurisprudencia, se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas. Toda esta cuestión de eficacia y licitud de las llamadas cláusula suelo y techo, ha sido ampliamente estudiada por la actual Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 9-5-13, en la que realiza un pormenorizado estudio de todas las cuestiones que sobre las citadas cláusulas pueden producirse, dando respuesta individualizada a cada una de ellas. Como indica la referida resolución 'la existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta litis'. La referida sentencia establece que si bien las cláusulas suelo constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato y que como regla no cabe el control de su equilibrio, 'Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone'.

En cuanto a las exigencias que comporta el deber de transparencia, que pesa sobre las entidades financieras, un sólido cuerpo de doctrina jurisprudencial, del que son simple manifestación las sentencias 727/2018, 20 de diciembre ; 9/2019, de 11 de enero ; 93/2019, de 14 de febrero ; 128/2019, de 4 de marzo ; 188/2019, de 27 de marzo ; 209/2019, de 5 de abril ; 433/2019, de 17 de julio ; 265/2020, de 9 de junio y 125/2021, de 8 de marzo , entre otras, con cita de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 30 de abril de 2014 (caso Kásler ), de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ) y de 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), viene entendiendo que:

'[...] el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado [...] Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato'.

En la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ), después de recordar que 'el control de transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 ' (ap. 49), añade:

' 50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , EU: C: 2013: 180 , apartado 44).

51 Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular'.

En definitiva, como señala la STS 346/2020, de 23 de junio :

' La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas, o alternativas de financiación, y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas o alternativas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato'.

Además debe tenerse presente que sobre el deber de información bancaria en orden a dar cumplimiento a los requisitos de transparencia en los supuestos de subrogación y novación hipotecarias, en que la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 25/2018, de 17 enero, resuelve:

'... el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE (LCEur 1993, 1071) y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia'.

De otro lado la OM de 5 de mayo de 1994,no aplicable al supuesto sometido a revisión por razón del capital del préstamo, regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores que, comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y limites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja.

Y ciertamente dichas garantías no eran obligatorias para la entidad pero tampoco suponían dispensarla de su deber de información al consumidor. Así, no consta una información precontractual en la que se destaquen simulaciones, en particular las referidas a supuestos en que el interés baje hasta el punto de ser inferior a la clausula suelo, explicando que en tales casos sería indiferente la bajada de tipos de interés, pues el consumidor seguiría pagando lo mismo y el préstamo se comportaría como si un interés fijo se hubiera pactado. Tampoco resulta acreditado el carácter negociado de la cláusula litigiosa, ni prueba propuesta y practicada en sede plenaria permite clarificar a la Sala que la parte consumidora recibiera la información suficiente para comprender la carga jurídica y económica que implicaba la inclusión de la cláusula en el contrato -comprensibilidad real-; carga de la prueba de incumbe conforme al artículo 82.2 TRLGDCU a la entidad bancaria. Ni pueden considerarse suficientes a los efectos de suplir dicha información precontractual y conctractual las genéricas advertencias que realiza el Sr. Notario.

En este orden de cosas, respecto a la suplencia del dicho deber por la lectura notarial es ilustrativa la STS de 24 de marzo de 2015 que consagra que 'la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada.'.

En su consecuencia debe entenderse que no supera la cláusula citada el control de transparencia real en el sentido de comprensión por el consumidor del verdadero reparto de riesgos que deriva de la inclusión de la misma, por lo que reproduciendo los razonamientos realizados por la sentencia de instancia, deben desestimarse el motivo único del recurso interpuesto.

CUARTO.-Dada la desestimación de la presente alzada, procede realizar expresa condena del recurso de apelación a la recurrente ( artículo 398.1º LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO, como desestimamos,el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 bis de Cádiz, con fecha 20 de junio de 2018, en autos de procedimiento ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 850 del año 2017, debemos confirmar en su integridad la misma, con imposición de las costas procesales del recurso interpuesto a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará su destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 1280 0000 12 1983 18.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia número 2 bis de Cádiz, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'