Sentencia Civil Nº 989/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 168/2015 de 24 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0025230

Recurso de Apelación 168/2015

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 27 de Madrid

Autos de Modificación Medidas 508/2013

APELANTE: D. Jose Carlos

PROCURADORA: Dña. ANA MARIA ARAUZ DE ROBLES VILLALON

LETRADO: D. CARLOS SÁNCHEZ NUÑEZ

APELADA: Dña. Ascension

PROCURADORA: Dña. ANA ISABEL NESOFSKY CERVERA

LETRADA: Dña. MARÍA ISABEL MARTÍNEZ ALONSO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

______________________________________________

En Madrid, a veinticuatro de noviembre de dos mil quince.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 508/13, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, don Jose Carlos , representado por la Procuradora doña Ana María Arauz de Robles Villalón y asistido por el Letrado don Carlos Sánchez Núñez.

De otra como apelada, doña Ascension , representada por la Procuradora doña Ana Isabel Nesofsky Cervera y asistida por la Letrada doña María Isabel Martínez Alonso.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 27 de octubre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando la demanda interpuesta por el procurador Dª Ana Isabel Nesofsky Cervera, en nombre y representación de Dª Ascension y desestimando la demanda reconvencional interpuesta por el procurador Dª Ana María Arauz de Robles Villalón en nombre y representación de D. Jose Carlos , debo acordar y acuerdo la modificación de las medidas acordadas en el procedimiento de relaciones paterno filiales nº 965/05 seguido ante este juzgado y que finalizó por sentencia de 23 de febrero de 2006 , en el siguiente sentido:

1.- Se modifica el régimen de visitas de manera que el progenitor no custodio disfrutara de la compañía de sus hijas en los fines de semana alternos que le correspondan desde la salida del colegio los jueves, manteniendo el resto del pronunciamiento relativo al régimen de visitas.

2.- Se modifica el porcentaje relativo al pago de la cuota del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM000 , piso NUM000 , letra DIRECCION000 de Madrid, de manera que será el demandado quien soporte la totalidad del pago del mismo.

3.- No se modifica la cuantía de la pensión de alimentos fijada a favor de las hijas menores.

No se hace expreso pronunciamiento en materia de costas.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de Don Jose Carlos y de oposición por la representación legal de Doña Ascension y el Ministerio Fiscal y previos los trámites oportunos, se han remitido los autos a esta Superioridad, ante la que han comparecido ambas partes, sustanciándose el recurso por sus cauces legales y quedando los autos listos para vista señalada para el día 5 de noviembre de los corrientes .

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Jose Carlos , actor en la reconvención y apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 27 de octubre de 2014 , que estima la demanda de modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de relaciones paterno filiales, modificando el régimen de visitas de los fines de semana, acordando que comiencen los jueves a la salida del colegio; y el pago de la cuota hipotecaria de la vivienda familiar, de manera que será el demandado quien pague la totalidad del mismo; y no se modifica la cuantía de la pensión de alimentos fijada a favor de las hijas menores; sin hacer expreso pronunciamiento en materia de costas.

Se impugnan los pronunciamientos relativos al pago íntegro por el demandado de la hipoteca, y el mantenimiento de la pensión de alimentos de 647 €. Se alegan como motivos del recurso primero, error en la aplicación del derecho al no acoger la excepción que impide conocer del fondo del asunto por incompetencia del Juzgado, por ser el procedimiento inadecuado; segundo, interpretación errónea de los artículos 91 , 93 y 142 y ss. del CC en relación a la prestación de alimentos. Solicita que se dicte sentencia que declare la incompetencia del Juzgado de Familia y la inadecuación del procedimiento para conocer de la pretensión de la actora de la imposición del pago íntegro de la hipoteca, dejando sin efecto el pronunciamiento; que se revoque el punto tercero del fallo fijando una pensión alimenticia de 400 € en total, 200 € por cada hija; que se confirmen los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida, considerando que la excepción no puede prosperar, y que no se acreditan los requisitos para la reducción de la pensión alimenticia de las menores.

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito de oposición al recurso, y solicita que se dicte sentencia desestimando íntegramente el recurso de apelación, y confirmando la sentencia recurrida, con imposición de las costas a la recurrente.

SEGUNDO.- Primer motivo del recurso.

Habiéndose acreditado en la prueba documental obrante que el préstamo hipotecario existente al tiempo de adoptarse las medidas en sentencia de relaciones paterno filiales de 23 de febrero de 2006 , que fue adquirido por la pareja constante su relación, ha sido cancelado por las partes; y, siendo un préstamo hipotecario distinto el que en la actualidad grava la vivienda de las partes, suscrito en el mes de julio de 2008, novado al ser ampliado y modificado en agosto de 2010, hechos no discutidos en oposición al recurso, y sin que exista un régimen económico matrimonial, ha de prosperar el primer motivo del recurso, por no ser competente el Juzgado de Familia para dirimir las diferencias que existen en cuanto a su forma de pago, en consecuencia se deja sin efecto el pronunciamiento que modifica el porcentaje relativo al pago de la cuota del préstamo hipotecario, que grava la vivienda sita en la c/ CALLE000 nº NUM000 , letra DIRECCION000 de Madrid.

TERCERO.- Modificación de Medidas.

La controversia entre las partes, se ciñe en la cuantía de la pensión alimenticia de sus hijas Esmeralda y Rocío de 15 y 12 años de edad en la actualidad, nacidas NUM001 -2000, y NUM002 -2003; la madre interesa se mantenga la misma cantidad establecida en la Sentencia de 23 de febrero de 2006 , de 647 € para las dos. El padre en su demanda reconvencional y en el recurso interesa la modificación de la pensión alimenticia y ofrece 200€ mensuales por hija, en total 400 € mensuales. El Ministerio Fiscal y la sentencia mantiene la cantidad fijada en la sentencia de 23-2-2006 , de 647 €.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Por alimentos se ha de entender todo lo que es indispensable para el sustento, habitación o vivienda, asistencia médica, además de educación e instrucción ( art. 142 del CC ), mientras sea menor de edad y aun después cuando no hay terminado su formación por causa que no le sea imputable, manteniéndose la obligación de prestar alimentos a los hija mayor de edad, a tenor de lo dispuesto en los arts. 93 del CC (que determina la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos), y 142.3 del mismo Código. Obligación de los progenitores, que debe de prevalecer sobre otros intereses (como declara la Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989), se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, como se pone de manifiesto por la jurisprudencia del TS (Sentencias de 5 de octubre de 1993 ), de la solidaridad familiar ( STS 12 de febrero de 2015 ), de mayor contenido ético ( STS de 8 de noviembre de 2013 ), y según los usos y las circunstancias de la familia ( art. 1319 y 1362 CC ), teniendo en cuenta los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1 , y 1438), aunque en la contribución de éste se haya de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 y 1438 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 y 30 de junio de 2008 ).

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean válidos han de ser aprobados judicialmente.

CUARTO.- Supuesto concreto.

Hay que partir del hecho evidente de que es el padre, hoy recurrente, que solicita la modificación de la medida de los alimentos, a quien le correspondía la carga de la prueba, conforme a lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Del conjunto de la prueba practicada, en especial documental, resultan acreditados los siguientes hechos de interés para resolver la controversia:

1º Se dictó sentencia de relaciones paterno filiales de 23 de febrero de 2006 , en los autos nº 965/2005, dictada por el Juzgado nº 27 de Madrid, fijando una pensión alimenticia de 275 € para cada una de las dos menores, actualizable anualmente al 1 de enero conforme al IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística.

2º El padre vendió en mayo de 2014, por 120.000 € la licencia de taxi que obtuvo en el mes de julio de 2008 por la cantidad de 192.000 €, alegando que no obtenía ingresos con el taxi. En el interrogatorio manifestó haber abonado deudas, aunque no había pagado la hipoteca, y tener unos ahorros de unos 108.000 €. En febrero de 2009, percibió prestación por desempleo en un pago único para trabajadores autónomos

Abona una cuota hipotecaria de 850 €, restándole de pago unos 170.000 €. Vive con su nueva pareja y abona un alquiler de 500 € mensuales. Considera que los gastos de sus hijas se cuantifican en la cantidad de 150 € mensuales. Únicamente se aporta la declaración de la renta del IRPF del año 2012

3º La madre continua obteniendo sus ingresos de la licencia de taxi que sigue explotando, cifra los gastos de las hijas en 500 € por cada una de ellas.

Valorada toda la prueba obrante por esta Sala se estima que el motivo del recurso de reducir la pensión alimenticia de sus hijas, no puede estimarse, porque el padre no acredita que se hayan modificado con carácter sustancial sus circunstancias económicas y laborales, de hecho no aporta los IRPF de los años 2006 a 2014 que permitirían comparar las situaciones al tiempo de fijarse la pensión y la existente al solicitar la reducción de los alimentos. De la prueba acreditada, más bien se aprecia que voluntariamente dejó de explotar el taxi que tenía, y vendió su licencia por un precio muy inferior a lo que le costó, y aun tiene en su cuenta 108.000 €, ya que percibió en un pago único la prestación por desempleo. No se acredita que los gastos de las menores hayan disminuido, ni que se puedan reducir a la cantidad que el padre considera suficiente. En consecuencia procede la desestimación del motivo del recurso, manteniéndose la pensión alimenticia establecida en la sentencia.

QUINTO.- Costas.

Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede condenar en costas en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de don Jose Carlos , contra la Sentencia dictada en fecha 27 de octubre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Madrid , en autos de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos bajo el nº 508/13 entre dicho litigante y doña Ascension , debemos revocar y revocamos, y en su lugar se acuerda excluir el pronunciamiento nº 2 del Fallo de la sentencia de Instancia, que modifica el porcentaje relativo al pago de la cuota del préstamo hipotecario que grava la vivienda sita en la c/ CALLE000 nº NUM000 , piso NUM000 letra DIRECCION000 de Madrid imponiéndolo el pago en su totalidad al Sr. Huesca, y manteniendo las restantes medidas.

Todo ello sin imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase el depósito consignado para la apelación a la parte recurrente.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0168 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe