Sentencia CIVIL Nº 989/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 72/2016 de 30 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº CINCO DE MÁLAGA.
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 1090 / 2015.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 72 / 2016.
SENTENCIA Nº 989/2017
Iltmos. Sres.
Presidente
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la ciudad de Málaga, a treinta de octubre de 2017.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
de Modificación de Medidas número 1090 de 2015 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número
Cinco de Málaga, seguidos a instancia de Don Juan Miguel representado en el recurso por la Procuradora
Doña Nieves López Jiménez y defendido por la Letrada Doña Teresa Honorato Martín, contra Doña Josefa
no personada en esta alzada, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso apelación interpuesto por
el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga dictó sentencia de fecha 20 de octubre de 2015 en el juicio de Modificación de Medidas número 1090 de 2015 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : ' FALLO: Desestimar la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Juan Miguel contra Dª Josefa sobre modificación de medidas acordadas en los autos de Divorcio contencioso nº 1506/2012 y en consecuencia debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos contenidos en la demanda, imponiendo las costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite sin que de contrario se hiciese alegación alguna, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 24 de octubre de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia que estableció las medidas que en este procedimiento se tratan de modificar fue dictada el día de febrero de 2013, y en ella se establecía, además de la atribución de la guarda y custodia de los hijos menores, régimen de visitas y vacaciones escolares y atribución de la vivienda familiar, que no son objeto de controversia, una pensión alimenticia a favor de los menores en la cantidad mensual de 700 euros, una pensión compensatoria en favor de la esposa de 600 euros hasta que se liquide la sociedad ganancial y como mínimo durante 4 años, otorgando la administración del negocio familiar al esposo, quien correrá con todos los gastos de la sociedad ganancial incluidas las hipotecas así como el IBI de las dos viviendas de la familia. Contra esa resolución interpuso el ahora apelante recurso de apelación que fue desestimado por sentencia de esta Audiencia de fecha 15 enero de 2015, y antes siquiera de que se supiese el sentido de este recurso, ya se había interpuesto demanda de modificación de medidas que fue desestimada por sentencia del Juzgado de 20 de marzo de 2014, siendo igualmente recurrida a la Audiencia Provincial, y antes de obtener respuesta se interpone está demanda con fecha 12 de junio de 2015 en la que se pide, que la pensión de alimentos para los hijos se reduzca a 360 euros, que se declare extinguida la pensión compensatoria favor de la demandada, que se tenga por cesado al demandante en la administración del negocio por cierre del mismo, y que quede sin efecto la obligación de abonar íntegramente las cargas familiares y materna de la sociedad ganancial, tales como préstamos, hipotecas, IBI, etc.. Esta demanda es de nuevo desestimada en base a que no se ha acreditado alteración sustancial de las circunstancias, como requiere el artículo 91 del Código Civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pronunciamiento contra el que se alza la parte recurrente, que interesa la revocación y el dictado modificativo de las medidas en el modo en que fue interesado en la demanda rectora de este procedimiento, alegando interpretación errónea de los artículos 90 y 91 del Código Civil y del artículo 752 apartado 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, puesto que la sentencia de divorcio es de febrero de 2013, pero los impagos a la Seguridad Social que han desembocado en la subasta de la mitad de la vivienda sita en Málaga, devienen desde 2008, acreditándolo mediante documental número 8, 9 y 10 de la demanda; por lo que la parte apelante no pretende comparar, ni muchísimo menos, simplemente quiere acreditar que la ruina no es sobrevenida, sino que ya se padecía desde mucho antes de la Sentencia que estableció las medidas, explicando el recurrente en su escrito de apelación que desde que se divorciaron en el año 2013 no tenía ninguna liquidez económica a nivel patrimonial, y desde entonces no ha podido cumplir con la sentencia que fijó las medidas, pues no negando la rentabilidad del negocio, éste no podía asumir todos los gastos, que han sido siempre superiores a los ingresos, llevando todo ello a la ruina total del negocio.



SEGUNDO.- Planteado el debate en esta alzada en los términos expresados en el apartado anterior, no puede ponerse en duda que si bien el artículo 91 del Código Civil establece que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, a tenor del carácter temporal de las mismas, dándose cauce para ello en el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ambos preceptos explicitan que para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada 'santidad' de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración 'sustancial' de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91 del texto sustantivo y el 775.1 de la ley procesal, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación - STC 86/1986-, de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias en los ingresos del deudor, sin que deban tenerse en cuenta las pequeñas fluctuaciones en la referida situación económica, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal 'sustancial', referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) Que, por alteración 'sustancial' debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente, de modo que las simples fluctuaciones de ingresos, de poca importancia, no pueden dar lugar a dicha pretensión modificativa, para lo cual habrán de tenerse en cuenta, por ser parámetros relativos, los ingresos de cada progenitor, o bien únicamente los del deudor, si él solo tuviera ingresos propios; 2) Que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) Que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente en los ingresos o fortuna del deudor que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) Que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las prestaciones, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) Que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa del que tiene obligación de prestar alimentos o de cualquier otra contribución económica, no puede producirse su cambio o modificación, ya que habrá sido intencional o culposamente conseguida, de manera que se puede abandonar voluntariamente las diferentes fuentes de ingresos con que se cuente (empleos, fundamentalmente) y alegar después alteración sustancial de su fortuna para intentar así disminuir la contribución económica a su familia anterior, so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) Que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) Por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



TERCERO.- Efectuadas las anteriores consideraciones preliminares, y descendiendo al estricto terreno probatorio, reseñar que el recurso de apelación, dada su naturaleza de ordinario, es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-, presentándose como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 18 de febrero de 1992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S.

1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hecho, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984, 9 de junio de 1988, 8 de noviembre de 1989, 13 y 30 de noviembre de 1990, 10 de octubre de 1995, 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, y en base a tales pautas cabe dar contestación en conjunto a los diversos motivos que son alegados por la parte apelante en contra del fallo judicial estimatorio en parte de la demanda. Como afirma en la exposición de su recurso la propia parte apelante, los problemas no venían de cuando se solicita la modificación de medidas, sino que provenían de mucho antes, y quizás este sea el quid de la cuestión. La sentencia que fija las medidas y precisamente en base al precepto de las disposiciones generales de estos procesos especiales a que antes la parte recurrente ha hecho alusión, el apartado 4 del artículo 752 de la ley procesal, se aparta un poco del rigor formal de estos procedimientos en lo que se refiere a las materias no disponibles, y, en base a un acuerdo de las partes de que el negocio familiar siga siendo explotado por el esposo, la Sentencia que fija las medidas transige con ello y para evitar mayores conflictos que pudieran provenir del nombramiento de una administración judicial o de la administración conjunta del negocio, confía al esposo, que era el que la venía asumiendo, la administración del negocio y a cambio hace recaer sobre él todas las cargas familiares a cargo lógicamente de los beneficios que de la explotación se devengaren, incluido una pensión compensatoria transitoria para la mujer hasta que se liquide la sociedad de gananciales, adjudicándole al marido la otra vivienda del matrimonio, pronunciamiento totalmente al margen de lo que a tal fin establece el artículo 96 del Código Civil. En la Sentencia que resolvió el recurso de apelación contra la resolución del Juzgado que estableció dichas medidas, esta misma Sala, con idéntica composición y bajo la misma ponencia, analizaba la situación manifestando 'que estamos ante un matrimonio cuya principal fuente de ingreso lo constituye una industria de cafetería con empleados, y que, como bien dice la sentencia apelada, existe acuerdo entre las partes para que el negocio familiar lo siga explotando el esposo, convirtiendo, eso sí, lo que era una sociedad ganancial en una comunidad de bienes ordinaria, en la que presumiblemente participan una y otro comunero a partes iguales, y como parecería problemática la rendición de cuentas, precisando la intervención de un administrador, cuyos honorarios disminuirán el beneficio de dicho negocio familiar, opta la Sentencia, y así lo dice expresamente, si esa situación es transitoria en tanto no se proceda a la disolución del régimen económico matrimonial a partir de la firmeza de esta sentencia, y, dado que entretanto los únicos ingresos que se obtienen son los producidos por el negocio que administra el marido, con esos únicos y comunes ingresos deberán ser abonadas todas las cargas, aunque sean patrimoniales imputables al 50% entre ambos comuneros, como única posibilidad hasta que se produzca dicha división y liquidación, debiéndose tener en cuenta que el marido no queda muy perjudicado pues la mujer, a la que se le han confiado la guarda y custodia de los hijos, tiene derecho, conforme al artículo 96 del Código Civil , al uso y disfrute de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario que estén en ella, y ello aunque se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales, mientras que al marido se le ha adjudicado la otra vivienda familiar sin ninguna cobertura legal en los artículos que regulan las medidas' terminando esta Sala en aquella Sentencia, concretamente en su fundamento de derecho tercero, por remitir a la parte que no le resultase tolerable la decisión de la sentencia sobre la administración del caudal común, a proceder conforme a las normas establecidas en los artículos 806 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a la liquidación del régimen económico matrimonial, solicitando la formación del inventario, y pudiendo en sede de dicho procedimiento instar las medidas sobre la administración y disposición de los bienes comunes, como establece el artículo 809.2 de esta última ley citada, solución que consideramos como la única procedente para solucionar definitivamente el conflicto, y a sus resultas poder establecer si se produce o no alteración sustancial en las circunstancias tenidas en cuenta cuando se acordaron las medidas definitivas que se tratan de modificar.



CUARTO.- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Nieves López Jiménez en nombre representación de Don Juan Miguel , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 20 de octubre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga en el Juicio de Modificación de Medidas número 1090 de 2015, e imponemos a la parte apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E/