Sentencia CIVIL Nº 989/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 994/2018 de 23 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0801942120170000425
Recurso de apelación 994/2018-2ª
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 32/2017
Cuestiones.- Condiciones generales de la contratación. Cláusula suelo. Control de transparencia en
préstamo hipotecario. Novación.
SENTENCIA núm. 989/2019
Composición del tribunal:
JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO
BERTA PELLICER ORTIZ
Nuria Barcones Agustin
Barcelona, a veintitrés de mayo de dos mil diecinueve.
Parte apelante: Banco Popular Español, S.A.
Letrado: Miguel A. Pazos Moya
Procuradora: Pilar Albacar Arazuri
Parte apelada: Leandro
Letrado: Álvaro Azcárraga Gonzalo
Procurador: Antonio Cortada García
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 13 de febrero de 2018
Parte demandante: Leandro
Parte demandada: Banco Popular Español, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia apelada es el siguiente: ' Que estimando la demanda interpuesta a instancia de D. Leandro contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A, declaro la nulidad de la cláusula definida en el fundamento de derecho segundo de esta resolución, y condeno a la entidad demandada a que abone a al demandante la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, resultante de aplicar las condiciones del contrato de préstamo sin la referida cláusula desde su celebración; ello con expresa imposición de intereses y costas a la parte demandada'.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose al recurso, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 8 de mayo de 2019.

Ponente: Nuria Barcones Agustin.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. La parte demandante, interpuso demanda de juicio ordinario contra Banco Popular, S.A., solicitando la nulidad de la cláusula limitativa de los tipos de interés incluida en el préstamo con garantía hipotecaria suscrito con el demandado y en el que se establecía. ' A efectos, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea este el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 4,00% nominal actual. Dicha estipulación se contenía en la escritura de novación suscrita en fecha 7 de febrero de 2012 que novaba la anteriormente firmada en fecha 5 de febrero de 2007. Solicitaba, también, el reintegro de las cantidades abonadas en aplicación de esta cláusula y al pago de los intereses legales.

La parte demandante amparaba su demanda en la legislación y jurisprudencia sobre condiciones generales de la contratación y el modo en el que se incorporaban las cláusulas al contrato.

2. La entidad demandada se opuso a lo pretendido de contrario, alegando las excepciones y argumentos que a sus intereses convinieron, defendiendo, en síntesis, que las cláusulas en cuestión se habían incorporado de modo transparente al contrato. Y haciendo hincapié en la existencia de una novación contractual con una modificación de la cláusula de límites a la variabilidad al suprimirse la cláusula techo y que la cláusula suelo se había aplicado de forma efectiva desde el año 2010, circunstancia ésta conocida al suscribirse la novación en el año 2012.

3 . El Juzgado de Primera Instancia número 46 de Barcelona dictó sentencia estimando la demanda, anulando la cláusula suelo y condenando a la restitución de las cantidades abonadas en aplicación de la mencionada estipulación.



SEGUNDO . Principales hechos que sirven de contexto.

4. Tanto de la demanda como de la contestación pueden extraerse una serie de elementos de hecho que es imprescindible mencionar para la correcta resolución del recurso: Los demandantes firmaron con la entidad demandada un contrato de préstamo hipotecario en fecha 5 de febrero de 2007. En dicho contrato se establecía una cláusula suelo del 4% y una cláusula techo del 12, 50%.

La cláusula suelo fue efectivamente aplicada desde el mes de abril del año 2010.

En fecha 7 de febrero de 2012 se amplia el préstamo y se establece en el contrato de novación un límite a la variabilidad del 4% anual, suprimiéndose la cláusula techo.

En fecha 12 de septiembre de 2016 el demandante acepta la herencia de su padre.



TERCERO. Motivos de apelación.

5 . Recurre en apelación la parte demandada, en su escrito denuncia una incorrecta valoración del cumplimiento del doble control de transparencia y de la abusividad de la cláusula dadas las circunstancias concretas aplicables al ser objeto de una novación el contrato del año 2007 y haberse aplicado la cláusula suelo desde el año 2010.



CUARTO. Sobre el control de transparencia de las cláusulas suscritas por consumidores.

Doctrina jurisprudencial.

6. Planteados los términos del debate y entrando a analizar la validez de la cláusula, la cuestión litigiosa ha de resolverse de acuerdo con los criterios sentados por distintas resoluciones de esta Sección, en línea con la jurisprudencia del Tribunal Supremo (concretamente la Sentencia de 9 de mayo de 2013 - ECLI:ES: TS:2013:1916 ) y la posterior de 8 de septiembre de 2014 - ECLI:ES:TS:2014:464 /2014 -. Esta jurisprudencia la hemos sintetizado en la Sentencia de esta Sección de 18 de julio de 2018 (ECLI:ES: APB:2018:7270 ).

Estos criterios permiten considerar que tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, pueden ser objeto de control por la vía de incorporación, a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación .

Junto a ese primer control, el Tribunal Supremo añade un segundo control de transparencia de las cláusulas no negociadas en contratos suscritos con consumidores, que incluye el control 'de comprensibilidad real de su importancia en desarrollo razonable del contrato' El fundamento del control de transparencia se sitúa por la jurisprudencia en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 , que admite el control de abusividad de una cláusula relativa a un elemento esencial del contrato (excluidas en todo caso las relativas a la adecuación entre el precio y retribución, de una parte, y los bienes o servicios, de otra, que sirven de contrapartida).

7. Ese control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo (STJUE 30 de abril de 2014, apartado 73, y STJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/11 , apartado 49).

8. En consecuencia, la exigencia de transparencia, tal y como ha sido entendida por el TJUE y por nuestro TS, no puede reducirse a un plano formal y gramatical sino que debe tener en cuenta todas las circunstancias del asunto concreto, y en particular la información facilitada al consumidor en el momento de celebrarse el contrato, y debe centrarse, además de en el examen de las propias cláusulas, en sus aspectos formal y lingüístico, en la evaluación exacta de las consecuencias económicas de las mismas y en los nexos que puedan tener con otras del contrato.

9. La justificación del control de contenido por la falta de transparencia de la cláusula relativa a un elemento esencial del contrato procede del perjuicio que de la misma se puede derivar para el consumidor a consecuencia de la alteración de la onerosidad o carga económica que se deriva del contrato, que es consecuencia de que se le imposibilitó para elegir conscientemente la mejor de entre las diversas ofertas disponibles en el mercado.

La exigencia de transparencia se proyecta de forma esencial en la aptitud de la cláusula para hacer comprender al consumidor que, si bien el interés pactado por el préstamo era variable, estaba sometido a un límite importante por debajo del cual no podría bajar, cualquiera que fuera la evolución del mercado y, como consecuencia, del índice al que se hubiera referenciado el tipo variable fijado.

10. Es por ello por lo que las circunstancias que deben ser tomadas en consideración para analizar la transparencia de la cláusula son diversas y atienden de forma esencial a su ubicación en el contrato o a la información facilitada por la entidad financiera en la oferta comercial realizada o bien en las negociaciones o tratos que las partes llevaron a cabo.

11. Así pues, para llevar a cabo el control de transparencia, como establece el Tribunal Supremo, en su reciente Sentencia núm. 36/2018, de 1 de enero de 2018 : 'Resulta muy importante no perder de vista su razón de ser, tal y como lo afirma la sentencia 171/2017, de 9 de marzo : 'La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactado.

'Si partimos de la base de que, incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento.

'Por eso, el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó'.

12. En conclusión, la cláusula limitativa de los tipos de interés debe considerarse una condición general y, aunque afecta a un elemento esencial del contrato - al precio - es posible realizar el control de transparencia .



QUINTO. Aplicación al supuesto de autos.

13 . Aplicada la anterior doctrina al presente caso, no podemos tener por acreditado, en primer lugar, que la cláusula impugnada fuera negociada individualmente con la actora y, en consecuencia, que no fuera impuesta por la entidad de crédito, al estar predispuesta para su inclusión en multitud de contratos.

Recordemos que la carga de la prueba recae sobre el empresario (fundamentos 160 a 165 de la sentencia de 9 de mayo de 2013 ). No existe, en definitiva, el menor indicio de que los demandantes hubieran podido influir en la supresión de la cláusula.

14 . A partir de ahí, estimamos, que la cláusula impugnada supera el control de transparencia. De entrada, no se cuestiona que la cláusula tenga una redacción clara y comprensible para el consumidor. Y no es cuestionable que estamos ante una novación contractual en la que se estableció de modo concreto las condiciones que se novaban y siendo objeto de expresa novación la estipulación relativa a los límites a la variabilidad del tipo de interés. Y así se suprimió en la escritura de novación la cláusula techo. Siendo, también, un extremo de relevancia que ya desde el año 2010 se aplicaba la cláusula suelo (folio 145).Por todo lo expuesto, no puede alegarse que se desconociera o no se comprendiera la trascendencia económica que la cláusula suelo tenía para el prestatario.

15 . En definitiva, consta que la entidad de crédito proporcionó información suficiente antes de la firma de la escritura y ésta fue suficiente para que los demandantes pudieran comprender y valorar las consecuencias económicas y jurídicas que se derivaban de la aplicación de la cláusula impugnada, por lo que debemos estimar el recurso interpuesto por la entidad demandada.



SEXTO. Sobre las costas.

16. En relación a las costas de instancia, no procede su imposición al demandante, atendidas las dudas de hecho que se plantean sobre la abusividad de la cláusula suelo.

17. Habiéndose estimado el recurso de apelación interpuesto por la entidad bancaria, no procede la imposición de costas, debiendo devolverse el depósito constituido para recurrir ( art. 398 LEC )

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto Banco Popular Español, S.A., contra la sentencia del Juzgado de fecha 13 de febrero de 2018 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se revoca, acordando desestimar la demanda interpuesta por D. Leandro , sin imposición de costas de instancia al demandante, por apreciación de dudas de hecho y sin imposición de costas de la apelación a la entidad bancaria, al haberse estimado la misma.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.