Sentencia CIVIL Nº 989/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1902/2018 de 20 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.058.00.2-2016/0009654

Recurso de Apelación 1902/2018

Órgano Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de DIRECCION000

Autos de Divorcio contencioso 1032/2016

APELANTE:Dña. Florencia

PROCURADORA: Dña. RAQUEL NIETO BOLAÑO

APELADO:D. Adriano

PROCURADOR: D. EDUARDO JOSÉ MANZANOS LLORENTE

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

Ilma. Sra. Doña María José Alfaro Hoys

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En Madrid, a 20 de noviembre de 2019.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre divorcio contencioso seguidos bajo el nº 1032/2016, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000, entre partes:

De una, como apelante, doña Florencia, representada por la Procuradora doña Raquel Nieto Bolaño.

De otra, como apelado, don Adriano, representado por el Procurador don Edaurdo José Manzanos Llorente.

Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 4 de julio de 2018, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 191/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimo en parte la demanda interpuesta por Doña Florencia representada por la Procuradora Sra. Valdazo Drago frente a Don Adriano, con los siguientes pronunciamientos:

I.- Decreto la disolución del vínculo conyugal por divorcio del matrimonio contraído por doña Florencia y don Adriano el día 5 de julio de 2002 en DIRECCION000.

II.- Se fijan las siguientes medidas definitivas:

1.- Se atribuye la guarda y custodia de Mariola, nacida el NUM000 de 2005, a su madre, doña Florencia, siendo la patria potestad compartida.

2.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio y ajuar familiar, sito en la CALLE000 nº NUM001, NUM002 de DIRECCION000, a la menor y a la madre como progenitor custodio.

3.- Se establece un régimen de visitas de Mariola con su padre de una tarde al mes, que se desarrollará un día entre semana, preferentemente martes mientras el padre se encuentre residiendo en un centro, posteriormente podrá ser una tarde de fin de semana. El tiempo y lugar será libremente pactado entre padre e hija.

4.- El padre podrá comunicarse telefónica y diariamente con su hija, en horario que convengan los progenitores, en su defecto de 20 a 20:30 horas, respetando siempre las rutinas y descanso de la menor.

5.- Don Adriano abonará en concepto de pensión de alimentos para su hija Mariola la cantidad de 200 euros, que será ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que la madre designe, y actualizada anualmente conforme al IPC publicado por el INE u organismo que los sustituya.

6.- Los gastos extraordinarios de la menor serán abonados al 50 % por cada uno de los progenitores.

III.- Firme que fuere la presente resolución comuníquese de oficio al Registro Civil donde figure inscrito el matrimonio al objeto de extender la oportuna anotación marginal, sin realizar expreso pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte dias, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E. Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2374-0000-33-1032-16 de este Órgano.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de DIRECCION000, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2374-0000-33-1032-16

Así mismo deberá aportar justificante del pago de la tasa prevista en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Florencia, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de don Adriano, escrito de oposición; y por el Ministerio Fiscal, escrito de adhesión parcial.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 14 de noviembre del presente año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurso de apelación.

Por la representación procesal de doña Florencia, demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio, de 4 de julio de 2018, que decreta el divorcio y acuerda las medidas derivadas del mismo, se impugna y discute la cuantía de la pensión de alimentos fijada para la hija menor Mariola, y el no haberse fijado pensión de alimentos para la hija mayor de edad Florencia. Se alegan como motivos del recurso: primero, error en la valoración de la prueba en relación con la pensión de alimentos acordada; y segundo, incongruencia omisiva de la sentencia; tercero, infracción del art. 39.2 CE y 93.2 110, y 142 CC. Solicita que con estimación del recurso se dicte sentencia que revoque la sentencia impugnada y en su lugar se acuerde: una Pensión de Alimentos para la hija menor Mariola de 300€ mensuales; por la incongruencia de la sentencia que se devuelvan los autos al Juzgado de instancia, para completar la sentencia, subsidiariamente se conceda pensión de alimentos de 300€ a la hija mayor de edad, más el 50% de los gastos extraordinarios; y se condene e impongan las costas de esta alzada a la parte apelada.

Del recurso de apelación se da traslado a la parte contraria, quien se opone al recurso.

El Ministerio Fiscal, interesa la estimación parcial del recurso de apelación, y que se fije una pensión de alimentos para la hija menor Mariola la cantidad de 275€ mensuales y el 50% de los gastos extraordinarios.

SEGUNDO.- Pensión de alimentos.

La sentencia discutida por la parte recurrente tras valorar la prueba practicada en la vista y la documental obrante, fija en la sentencia una pensión alimenticia de 200€ mensuales, cuando en el Auto de Medidas Provisionales se fijaron 350€ mensuales. La parte recurrente inicialmente solicitaba que se fijara una pensión que ascendía a 550 € mensuales, y en el acto de la vista se redujo a 300€ mensuales, el Ministerio Fiscal solicitó en la vista la cantidad de 275€ mensuales. Se alega error en la valoración de la prueba y se subraya que los ingresos del padre reconocidos en sentencia de 1,899,24 € no incluyen las dos pagas extraordinarias; que además percibe 200€ por la hija con discapacidad y la hija menor; que es la madre quien soporta la carga familiar de atención a las hijas, en su domicilio, haciendo frente a todos los gastos; que el padre abona 1.650,00 € en la residencia donde se encuentra viviendo y es atendido, el mismo equipo pone de manifiesto su aspecto físico altamente deteriorado y sus dificultades físicas, psicológicas y sociales, por sus problemas de salud, centro que es privado; el padre abona un préstamo por importe mensual de 369€, y otro de 147€ mensuales; sin que sea el momento de resolver sobre su naturaleza jurídica; manifiesta haber tenido que sacar dinero de dos Planes de Pensiones de 14.000 y 7000€ que tiene; la madre percibe una pensión mensual de 318 por invalidez permanente, y realiza otras tareas, como cuidar a una persona, sin acreditarse lo que percibe por ello, y abona todos los gastos de suministros y demás existentes; la hija menor estudia en un centro público, y también hace danza española, abonando 110€ mensuales.

Para una correcta determinación del quantum de la contribución a los alimentos de la hija menor de edad, por parte del padre, se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares, los ingresos y fortuna de cada uno de los padres, y las necesidades y gastos concretos de los menores, ello permite fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 91, fundamentalmente el art. 93 en relación con el 142, 144, 146 y 147 todos del Código Civil, porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da por sus ingresos, posibilidad de obtenerlos por todos los conceptos, así como a las necesidades de quién los recibe, la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos ( art 93 CC), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador (art. 93, 145.1), teniendo en cuenta también la contribución de quien ejerce la custodia. Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción del hijo menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC, constituyendo una obligación legal de los progenitores, que es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39.2 de la CE., basada en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, y preferente a otros gastos de los progenitores.

Del examen de la prueba practicada en las actuaciones y visionada la vista, y valorada la prueba acreditada, en la que hay que destacar, los siguientes hechos, por su especial relevancia para fijar la pensión de alimentos, teniendo en cuenta el carácter preferente y la naturaleza de la pensión alimenticia, valorando los hechos acreditados en la sentencia se considera que debe modificarse la pensión alimenticia de la hija menor Mariola de 14 años, por considerar más proporcionado a los datos acreditados una pensión de alimentos en 240 € para la hija menor, con cargo al padre.

En consecuencia el motivo del recurso debe estimarse en parte.

TERCERO.-Segundo motivo del recurso. Congruencia.

Se insiste por la parte recurrente en que no se ha dado respuesta a la solicitud formulada en la demanda de que se fije una pensión de alimentos para la hija mayor de edad Florencia, por lo que considera que existe una incongruencia omisiva y hay una infracción del art. 218.1.3 de la LEC, por lo que solicita se devuelva al Juzgado de procedencia para su complemento.

Por la contraparte se considera que existe una respuesta a la petición de la actora en el Fundamento de Derecho Cuarto, del que se desprende la necesaria desestimación de esta solicitud.

Es cierto que de acuerdo, con la doctrina del Tribunal Constitucional (por todas la STC 85/2000, de 27 de marzo), no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela efectiva y que tales supuestos no pueden resolverse de manera genérica, sino que es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada supuesto concreto para determinar, en primer lugar, tal y como señalan las sentencias del Tribunal Constitucional, 'si la cuestión fue suscitada realmente en el momento oportuno', pues en el caso de que la cuestión irresuelta no hubiese sido planteada en el momento procesal correspondiente la falta de respuesta a la misma no integraría un supuesto de incongruencia omisiva; en segundo término, 'si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el artículo 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva'. El vicio de incongruencia consiste realmente en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir en un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido o en la contradicción del fallo con los razonamientos expuestos para decidir.

A modo de resumen la STS 414/2018, de 3 de julio de 2018, recoge: ' Como hemos dicho en múltiples resoluciones (por todas, sentencia 580/2016, de 30 de julio ), la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracción no solo de los preceptos procesales ( art. 218.1 LEC ), sino también del art. 24CE , cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes que, al no tener conciencia del alcance de la controversia, no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses. A su vez, para decidir si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo solicitado por las partes (extra petita), y también si se dejan contestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito'

En el supuesto que nos ocupa, se da una respuesta concreta y clara en el Fundamento de Derecho Cuarto desestimando la petición de la pensión de alimentos de la hija mayor de edad, que al no constar en el Fallo bien pudo la parte ahora recurrente haber solicitado su aclaración y complemento.

El motivo del recurso debe desestimarse.

QUINTO.- Tercer motivo del recurso.

Considera la parte recurrente que hay una infracción del art. 39.2 de la CE en relación con el art. 93, 110 y 142 del CC, la parte solicitaba una pensión alimenticia para la hija mayor de edad de 800€ mensuales más el 70% de los gastos extraordinarios, y en el acto de la vista solicitó el importe de 300€ mensuales y el 50% de los gastos extraordinarios. Ello porque con las cantidades que percibe por su trabajo no tiene una economía que la permita subsistir.

Examinadas las actuaciones, de la situación acreditada y reconocida se debe destacar los siguientes hechos; la hija Florencia, nacida en 1990, de 29 años de edad, se incorpora a la vida laboral el 17/6/2010, no en horario completo; tiene una discapacidad del 65%, no hay resolución judicial sobre su capacidad de obrar; al tiempo de la sentencia, según el contrato de trabajo y nóminas de febrero y marzo de 2018, aportados a los autos percibe un líquido mensual de 117,68€; anteriormente percibió 710€ en la Clínica veterinaria, y en el periodo no trabajado percibió por desempleo una prestación de 536,76€ en la pericial psicosocial obrante en autos se considera que tiene una discapacidad intelectual pero con que dispone de una autonomía básica, acude a un Centro Ocupacional y trabaja parcialmente en un empleo protegido.

Teniendo en consideración que, las pensiones de alimentos que se fijan en los procedimientos de familia, como el actual divorcio, en relación con los hijos mayores de edad, tienen el marco legal en el art. 96.2 CC, en relación con el art. 39 CE y los que carecieran de ingresos propios, exigiendo la jurisprudencia que se encuentren en periodo formativo. Valoradas estas circunstancias es evidente que en el presente procedimiento y sentencia, no procede la ponderación de su pensión, que deberá dilucidarse y resolverse en el procedimiento declarativo correspondiente, en concreto el juicio verbal (250.8 LEC).

El motivo del recurso debe desestimarse.

SEXTO.- Costas.

Estimándose en parte el recurso de apelación, interpuesto por doña Florencia, no procede imponer las costas del recurso de apelación, contra la sentencia de divorcio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de doña Florencia, contra la Sentencia dictada en fecha 4 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000, en autos de divorcio contencioso, seguidos contra don Adriano, bajo el nº 1032/2016, que debemos revocar y revocamos, y debemos acordar y acordamos las siguientes medidas:

1º El padre don Adriano, abonara en concepto de pensión de alimentos para su hija menor Mariola, la cantidad de 240€ mensuales, en doce mensualidades, que será ingresada en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que designe la madre de la menor, y que se actualizara anualmente a 1 de enero de cada año, conforme el IPC que se publique por el INE u organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios de la menor serán abonados al 50% por los dos progenitores, previa consulta y acuerdo de las partes, y justificación del pago si se hubiera hecho, excepto los urgentes no cubiertos por la Seguridad Soxial.

2º No ha lugar a fijar pensión de alimentos a la hija mayor de edad, Florencia, sin perjuicio de sus derechos ejercidos en legal forma.

No se condena en las costas procesales causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1902 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe