Sentencia CIVIL Nº 989/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 547/2019 de 05 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 1 DE DIRECCION000.

JUICIO MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 308/2018.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 547/19.

SENTENCIA Nº 989/2019

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

Magistrados:

D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ

D. ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL

En la ciudad de Málaga a cinco de noviembre de dos mil diecinueve

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Modificación de Medidas número 308/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000, seguidos a instancia de Doña Carmela, representada en el recurso por la Procuradora Doña Pilar Tato Velasco y defendida por el Letrado Don Juan Ramón Ramos Gil contra D. Ramón, representado en el recurso por el Procurador Don Julio Cabellos Menéndez y defendido por la Letrada Doña María del Pilar Mayor Olea, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 dictó sentencia de fecha 3 de septiembre de 2018 en el juicio de Modificación de Medidas número 308/2018 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así " FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por la procuradora de los Tribunales doña Pilar Tato Velasco, actuando en nombre y representación de doña Carmela, frente a don Ramón, acuerdo la adopción de las siguientes medidas: 1.- Se modifica el régimen de guarda y custodia, correspondiendo desde este momento a don Ramón 2.- Se fija a favor de la madre un régimen de visitas amplio, flexible y abierto, por iniciativa del menor, y siempre sometido al acuerdo de madre e hijo 3.- Doña Carmela deberá abonar a favor de su hijo una pensión por alimentos de 225 euros mensuales. Dicha pensión deberá ser satisfecha por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y abonada en la cuenta que don Ramón designe al efecto, siendo objeto de revisión anual de conformidad Que estimando parcialmente la demanda presentada por la procuradora de los Tribunales doña Pilar Tato Velasco, actuando en nombre y representación de doña Carmela, frente a don Ramón, acuerdo la adopción de las siguientes medidas: 1.- Se modifica el régimen de guarda y custodia, correspondiendo desde este momento a don Ramón 2.- Se fija a favor de la madre un régimen de visitas amplio, flexible y abierto, por iniciativa del menor, y siempre sometido al acuerdo de madre e hijo 3.- Doña Carmela deberá abonar a favor de su hijo una pensión por alimentos de 225 euros mensuales. Dicha pensión deberá ser satisfecha por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y abonada en la cuenta que don Ramón designe al efecto, siendo objeto de revisión anual de conformidad con las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que legalmente le sustituya. 5.- Los gastos extraordinarios deberán satisfacerse por mitad por ambos progenitores. El progenitor que promueva el gasto deberá acreditar documentalmente haber comunicado previamente al devengo del gasto la existencia de este para que, en el plazo de 10 días, el otro progenitor pueda, en su caso, oponerse al mismo o efectuar las alegaciones que entienda oportunas. No procede hacer expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.-Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario y por el Ministerio Fiscal, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día de 29 de octubre de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilma. Sra. Dª. CARMEN MARIA PUENTE CORRAL.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la parte recurrente la revocación de la sentencia apelada en lo relativo a la pensión alimenticia solicitando se establezca en la cantidad de 100 € mensuales. Señala que las premisas usadas por el Juzgador para la determinación de la pensión alimenticia en la cantidad de 225 € mensuales carecen de fundamentación alguna. Así indica, que cuando se dictó la Sentencia anterior el menor no tenía cinco o seis años sino cerca de 10 años y siendo cierto que ahora es adolescente y antes no, no hay dato objetivo alguno que apunte que ahora tiene más gastos que antes. Por otro lado, niega que Doña Carmela trabaje de forma mínimamente estable, remitiéndose para ello a la vida laboral donde consta que trabajó escasamente 20 días en los últimos seis años si bien, a juicio del Juzgador, convive con su pareja y no soporta hipoteca o alquiler, estimando que no se ha respetado el juicio de proporcionalidad pues si no tiene ingresos no puede soportar la pensión impuesta en el fallo. Reseña la Sentencia de fecha 2 de marzo de 2015 dictada por la Sala I del Tribunal Supremo respecto del denominado 'mínimo vital' en el supuesto en el que existen dificultades económicas para el pago de la pensión de los hijos si bien mantiene que cuando se está hablando de una carencia total de medios y no se pueden prestar alimentos sin desatender sus propias necesidades básicas, se puede llegar a suspender la obligación de abonar alimentos, debiendo ponderarse y hacer uso del citado juicio de proporcionalidad pues no se está pidiendo suspender la obligación de pagar alimentos sino que se ajuste a las posibilidades de la alimentante que, tal y como se ha probado, tiene nulos medios económicos más allá de la ayuda que le pueda prestar su actual pareja. Por otra parte, señala que no se han acreditado de contrario las necesidades de una pensión tan elevada al mantener que la vida en Bilbao no es más elevada que en la Costa del Sol siendo que, además, no se ha probado que se vaya a vivir al norte reconociéndose que el menor iba a estudiar en DIRECCION000, por lo que no se han probado dichas necesidades, ni se han probado los gastos de alquiler, conociéndose que el menor habitará en la vivienda de la madre de Don Ramón y por ende, no le supone tener que pagar renta o hipoteca. Mantiene, por último, que no se ha valorado la documental aportada donde se demuestra la precaria situación económica de la apelante. En este sentido, refiere que es demandante de empleo y está buscando de forma activa empleo pero por su edad y cualificación no tiene trabajo estable, solo de forma muy esporádica, refrendándose todo ello en la vida laboral donde consta que el último trabajo estable fue en 2012, habiendo trabajado desde dicha fecha escasamente 20 días. La parte apelada interesa la confirmación de la resolución recurrida indicando que se han tenido en cuenta todas las variables que afectan al menor, esto es, su edad actual de 16 años a fecha del escrito y las circunstancias de la madre obligada al pago de la pensión de alimentos puesto que ésta es una persona joven que puede acceder al mercado laboral lo que le proporcionará recursos suficientes para atender la pensión de alimentos que se fija en la Sentencia. Señala que la Sentencia hace un juicio de proporcionalidad del que trae causa la pensión de alimentos fijada en 225 € mensuales no siendo en absoluto elevada, correspondiéndose con la media de las pensiones de alimentos fijadas en casos similares, cercana a la pensión mínima o de subsistencia que tiene establecida la Audiencia Provincial de Málaga en cerca de los 180 € mensuales. El Ministerio Fiscal se opone al recurso de Apelación manteniendo que la Sentencia impugnada es totalmente ajustada a derecho.

SEGUNDO.-Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC, que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Tal y como indica la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Sexta en Sentencia nº 453/2016 de 22 de junio de 2016 ' No puede ponerse en duda que si bien los artículos 90 y 91 del Código Civil , en relación con el artículo 775 de la LEC establecen que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las Sentencias de nulidad , separación o divorcio o, es el caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada 'santidad' de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración 'sustancial' de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación - STC 86/1986 -, de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal 'sustancial' , referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) Que, por alteración 'sustancial' debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) Que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) Que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) Que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de la medida, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) Que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) Que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) Por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , teniendo en este caso un mayor grado de exigibilidad al afectar las medidas cuya modificación se pretende a una menor de edad, cuyo interés es de prioritaria tutela'.

TERCERO.-Visto los términos del recurso resulta únicamente objeto de impugnación la cuantía de la pensión alimenticia establecida tras la modificación de la guarda y custodia del menor que es atribuida al padre, con un régimen flexible de visitas en favor de la madre. En el caso de Litis, siendo menor el hijo de los litigantes es de aplicación el artículo 110 CC: 'El padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', recogiéndose en el artículo 154.1 del mismo texto legal, dentro de los deberes de la patria potestad, el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil, correspondiendo la determinación de la cuantía al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio - T.S. 1ª SS. de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974-. Para esta Sala, como no puede ser de otra forma, toda interpretación de normas sobre alimentos de los hijos debe estar presidida por el art. 39, puntos 2 y 3 de la Constitución Española que establecen la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección integral de los hijos y la de los padres de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera de su matrimonio, durante su minoría de edad. En efecto, la obligación alimenticia a que hacen referencia los artículos 142 y 93 del CC, definida como el deber impuesto a una o varias personas de asegurar la subsistencia de otra u otras, e interpretada por la jurisprudencia ( SSTS 19.2.76 y 17.4.79), como la ayuda indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica y toda clase de ayudas y cuidados de orden ético y afectivo, requiere de la concurrencia de tres presupuestos o requisitos, a saber, un vínculo de parentesco, un estado de necesidad en el alimentista y una posibilidad económica en el pariente obligado, concurrentes los cuales la obligación nace desde que, como normatiza el art. 148 CC, el alimentista los necesitare para subsistir. Se trata para la jurisprudencia de una obligación basada en el principio de la solidaridad familiar que tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 CE que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia ( STS 1/3/01). Resulta evidente por todo lo expuesto que sobre el progenitor pesa una grave e insoslayable obligación legal -y moral-, de alimentar a los hijos, obligación que se basa en un principio de solidaridad familiar y que tiene su fundamento constitucional en el art. 39-1 y 3 de la CE que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia ( STS 1-3-2001 ). Se trata de una de las obligaciones de 'mayor contenido ético del ordenamiento jurídico' ( SSTS de 5-10-1993 y 8-11- 2012). Dice la STC 1/2001, de 15 de enero, que, 'por imperativo constitucional, los padres tienen la obligación de 'prestar asistencia de todo orden a los hijos' - asistencia que, naturalmente, incluye la contribución a los alimentos- con independencia de que éstos hayan sido concebidos dentro o fuera del matrimonio ( art. 39.3 CE ), de que se haya producido la nulidad matrimonial, la separación legal o la disolución del matrimonio por divorcio ( art. 92 CC ), o incluso, en fin, de que el progenitor quede excluido de la patria potestad y demás funciones tuitivas ( arts. 110 y 111, in fine, CC ).'

CUARTO.-Partiendo de estas consideraciones generales examinaremos el pronunciamiento recurrido. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril, el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'. La sentencia de instancia ha fijado en 225 euros la cuantía de la pensión alimenticia, cantidad que es combatida por la parte actora, debiéndose recordar que es reiteradamente reconocido por la doctrina y jurisprudencia como ya se ha expuesto que, a tenor de lo normado en los arts. 91 y 93 en relación con el art. 142 del Código Civil, el derecho a alimentos comprende todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción del alimentista, por tanto, todos esos conceptos deben ser atendidos por quienes están obligados a prestarlos en proporción a su caudal o medios, cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de prestarlos, lo que está en consonancia con lo dispuesto en los arts. 143, 144 y 145 del CC que dan derecho al hijo a recibir alimentos de los padres y crea obligación a éstos de prestarlos en los casos en que así proceda. El Sr. Juez a quo fijó la prestación de alimentos, tras analizar las pruebas practicadas, en especial la documental aportada y el interrogatorio de ambas partes sin que ningún error se aprecie por parte de esta Sala en la valoración realizada en la instancia, y por tanto ha de ser respetada. Del examen de la misma, consta que en fecha 16 de julio de 2012 en los autos de Guarda, Custodia y Alimentos sobre hijo menor seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número uno de DIRECCION000 con el número 995/11 se dictó Sentencia en la que las partes llegaron un acuerdo sobre las medidas que iba a regir en relación al hijo menor, estableciendo un régimen general y un régimen subsidiario en caso de que el demandado tuviera que marcharse a Bilbao, siendo el régimen general de guarda y custodia compartida (si bien la pernocta semanal se efectuaba en el domicilio paterno y la madre vería el menor entre semana desde las 16 horas hasta las 21:30 horas distribuyéndose alternativamente los fines de semana) y un régimen subsidiario en caso de marcha del progenitor a Bilbao como así aconteció, en el que la guarda y custodia del menor la ostentaría la madre, con un régimen de visitas paterno durante los periodos vacacionales por mitad, ingresando el padre la pensión de alimentos de 250 € mensuales a la madre sin que existiera atribución del domicilio familiar, medidas que como se dice fueron acordadas de mutuo acuerdo por lo que resulta claro que pese a la precariedad laboral de la madre está poseía capacidad económica suficiente como para mantener al menor pese a la escasa pensión alimenticia que el padre le ingresaba, considerando, además, los amplios periodos de permanencia del menor con la madre que incluían todos los fines de semana dado la distancia física que separaba a padre e hijo, quedando a salvo la mitad de los periodos de vacacionales que se atribuían al padre. Partiendo de lo anterior, la propia madre, a preguntas de la letrado al minuto 06:10'' de la vista, visionada la grabación que ha sido por esta Sala, sobre si no es más cierto que el hijo ahora tiene más gastos que cuando era pequeño ha contestado 'supuestamente sí, claro', habiendo alternado durante su vida laboral periodos de empleo y desempleo tal y como ha reconocido a preguntas del Ministerio Fiscal, percibiendo en los 20 días de trabajo del año 2017 un salario que no alcanzó 800 €, pese a lo cual mientras ha tenido bajo su guarda al hijo ha atendido sus necesidades vitales, siendo del todo punto insuficiente para ello, exclusivamente, la pensión alimenticia que abonaba el padre, máxime si tenemos en cuenta que el hijo permanecía todo el tiempo bajo los cuidados de la madre, de lo que debemos inferir que contaba con capacidad económica suficiente para sufragar las necesidades del hijo y a las suyas propias, litigando la madre con profesionales de su libre elección tanto en la instancia como en la alzada, no debiendo olvidar que la madre se encuentra en plena edad laboral sin que padezca enfermedad inhabilitante, residiendo en la vivienda de su pareja con la cual, al parecer, el menor mantiene tensas relaciones hasta el punto de que a preguntas del Ministerio Fiscal de cuando podría llevarse a cabo el régimen de visitas, la madre afirma que su pareja y el menor no se llevan bien con lo que se deja traslucir que el régimen de visitas que se ha impuesto de manera flexible entre madre e hijo difícilmente conllevará la pernocta del menor en el domicilio materno y por tanto, la asunción de los gastos de alimentación y subsistencia que ello conlleva por lo que la cantidad establecida de 225 € se considera del todo punto proporcional y ajustada a las necesidades del menor quien permanecerá junto con el padre la mayor parte del tiempo, el cual ha declarado en el acto de la vista que reside en Bilbao por lo que habida cuenta que el menor se encontraba matriculado en DIRECCION000 habría de cambiar de residencia, declarando inclusive que tal extremo le haría perder el trabajo y si bien en la instancia litiga con profesionales de su libre elección, en la alzada, a diferencia de la apelante, litiga con profesionales de justicia gratuita. Con este material probatorio, la pensión alimenticia establecida de 225,00 euros resulta proporcional a la capacidad económica de las partes y a las necesidades del hij0 sin que pueda accederse a la pretensión revisoria pretendida, pues la suma interesada por la apelante de 100 € no cubriría las necesidades del alimentista, máxime si tenemos en cuenta que la práctica anterior de los cónyuges determinó que el acuerdo al que llegaron para el caso en que el padre se marchara a Bilbao y el menor permaneciera con la madre todo el tiempo es que el padre abonaría 250 € de lo que se infiere que la cantidad que ha establecido el Juez de 225 € es una cantidad que la madre consideraba del todo punto necesaria para la subsistencia del menor, debiéndose tener en cuenta, además, que permanecerá todo el tiempo bajo la guarda del padre puesto que el régimen de visitas si bien es flexible, no se advierte por la difícil relación que mantiene con la pareja de la madre que conlleve pernoctas o estancias de fin de semana completo, estando incluida, además, en dicha cantidad la satisfacción de la necesidad habitacional por cuanto el que el padre debe trasladarse de Bilbao donde tenía fijada su residencia a DIRECCION000, lugar en el que se sitúa el centro escolar del menor. La cantidad interesada por la parte apelante no llega a cubrir ni tan siquiera lo que en la práctica forense se denomina mínimo de subsistencia, es decir, la indispensable para dar cobertura a las necesidades más vitales, aun a pesar de que el alimentante carezca de ingresos fijos o que sean escasos los percibidos, pues, como se dijo anteriormente, la obligación de alimentos de los padres para con sus hijos nace del hecho mismo de la filiación, siendo que la relación de proporcionalidad que debe presidir la decisión judicial, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, habitación, vestidos, educación, salud, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista, al entenderse ser imprescindible un mínimo de cobertura para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar ambos progenitores, por razón de las obligaciones asumidas por los mismos, por su condición de tal, mínimo que este Tribunal, en sintonía con la jurisprudencia menor - SS. de las Audiencias Provinciales de Almería (Sección 2ª) de 18 de octubre de 2013, de Alicante (Sección 9ª) de 16 de junio de 2009, de Córdoba (Sección 2ª) de 4 de junio de 2012, de Murcia (Sección 5ª) de 11 de diciembre de 2012, de La Rioja (Sección 1ª) de 10 de mayo de 2010, y de Zaragoza (Sección 2ª) de 28 de febrero de 2012-, viene estableciendo en torno a los ciento ochenta euros (180 €) por hijo, siendo la cuantía establecida en Sentencia como pensión alimenticia ( 225 euros) no se aleja en exceso de ese límite, siendo importante destacar que la situación actual de desempleo en que se encuentra la actora apelante no le exime de su obligación ni permite reducirla a los términos solicitados, pues no podemos olvidar que la apelante se encuentra en edad laboral y sin incapacidades concretas para ejercer un oficio, profesión o industria, con lo que está en condiciones de obtener ingresos para atender a sus propias necesidades de forma autónoma y a las necesidades de su hijo al que viene obligada, litigando en ambas instancias con profesionales de su libre elección, elemento que impide la traslación a los presentes autos de las consideraciones fijadas en la Sentencia del TS de 2 de marzo de 2015 que cita la recurrente en su recurso. Además, para la fijación de la pensión debe tomarse como parámetro el deber máximo de diligencia que en orden a satisfacer las necesidades de sus hijos tienen los padres quienes han de hacer todo lo que tengan en su mano para conseguirlo y por tanto, ha de resolverse en todo momento no en función de lo que en ese momento ganan, sino en lo que pueden obtener con la máxima diligencia, máxime cuando con anterioridad, ha quedado demostrado que la actora ha accedido al mercado laboral y está en situación de ejercer un empleo, con lo que está en condiciones de obtener ingresos para atender a sus propias necesidades de forma autónoma, pudiendo con diligencia superar su situación actual, así como el hecho de ser la pensión fijada muy cercana al mínimo vital no procede reducir la cantidad fijada en la instancia en concepto de pensión, considerándola plenamente proporcional a las circunstancias acreditadas en los autos y en atención a las posibilidades económicas del alimentante y necesidades del alimentista - T.S. 1ª SS. de 16 de noviembre de 1978 , 9 de junio de 1971 y 2 de diciembre de 1970 , entre otras muchas-, proporcionalidad completa que es la impuesta judicialmente a la circunstancias concurrentes en las que el hijo permanecerá todo el tiempo bajo la guarda del padre, quien deberá trasladar su residencia estando incluida en dicha cantidad, que inclusive es inferior a la cantidad que la actora consideró necesaria para la subsistencia del menor bajo su guarda, la necesidad habitacional del menor que deberá proporcionar el padre en solitario y durante todo el tiempo, sin que las alegaciones recurrentes desvirtúen la adecuación de la cuantía alimenticia fijada atendiendo a las circunstancias del caso, valoración que estimamos correcta y adecuada, a la vista de los artículos 146 y 142 del C. Civil y demás concordantes así como de la doctrina jurisprudencial desarrollada en aplicación de los referidos textos legales, por lo que no puede la Sala acceder a la pretensión revocatoria articulada por la parte apelante debiendo el recurso de apelación ser íntegramente desestimado y, en definitiva, íntegramente confirmada la Sentencia apelada.

QUINTO.-Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Carmela frente a la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de DIRECCION000 de fecha 3 de septiembre de 2018, en los autos sobre Modificación de medidas seguidos con el nº 308/18, a que este rollo de apelación civil se refiere y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

DILIGENCIA.-Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.