Sentencia CIVIL Nº 989/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 307/2019 de 14 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax/ Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.01.2-18/001485
NIG CGPJ / IZO BJKN :48027.42.1-2018/0001485
Recurso apelación de divorcio contencioso LEC 2000 / Ad.gb.dib.ap.2L 307/2019 - M
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Durango - UPAD /
Durangoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zenbakiko Epaitegia - ZULUP
Autos de Divorcio contencioso 288/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Natividad
Procurador/a/ Prokuradorea:ELENA ASTIGARRAGA ALBISTEGUI
Abogado/a / Abokatua: JUAN CARLOS PEREZ
Recurrido/a / Errekurritua:
Procurador/a / Prokuradorea:
Abogado/a/ Abokatua:
S E N T E N C I A N.º 989/2019
ILMOS. SRES.
D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En BILBAO (BIZKAIA), a catorce de junio de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso 288/2018 del
Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Durango - UPAD, a instancia de Dª. Natividad , apelante -
demandante, representada por la Procuradora D.ª ELENA ASTIGARRAGA ALBISTEGUI y defendida por el
Letrado D. JUAN CARLOS PEREZ, contra D. Iván , demandado en situación de rebeldía procesal, todo
ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de
fecha 17 de diciembre de 2018 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la sentencia de fecha 17 de diciembre de 2018 es del tenor literal siguiente: 'FALLO Estimar parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Dña. Elena Astigarraga Albistegui, en nombre y representación de Dña. Natividad frente a D. Iván , y: 1.- Declarar disuelto, por causa de divorcio, el matrimonio contraído entre Dña. Natividad y D. Iván , así como la disolución de la sociedad de gananciales.

2.- Fijar como pensión compensatoria a favor de la esposa, con cargo al esposo, y sin límite temporal, la cantidad de 200 euros mensuales, que se abonarán dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la actora, y que se actualizará anualmente conforme al IPC.

3.- No ha lugar a la atribución de la vivienda conyugal, sita en la AVENIDA000 nº NUM000 , NUM001 a la esposa, debiendo quedar la misma, así como la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM002 de Carballino (Ourense), de la que son titulares ambos cónyuges, a expensas de la liquidación de la sociedad de gananciales.

4.- No ha lugar a pronunciamiento alguno sobre la obligación de ambos cónyuges de contribuir al 50% al pago de las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda de Ourense.

5.- No procede la condena en costas a ninguno de los litigantes.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 307/19 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada demanda por Dª Natividad frente a D. Iván en la que solicita la disolución del matrimonio por divorcio, y la adopción de medidas consistentes en la atribución del uso de la vivienda que fue domicilio familiar sita en la AVENIDA000 de Ermúa, atribución al esposo de la vivienda sita en Carballino, Orense, CALLE000 , pensión compensatoria indefinida por importe de 450 euros, actualizable conforme al IPC, y obligación de los cónyuges de contribuir al cincuenta por ciento al pago de las cuotas del préstamo que se concertó para compra de la vivienda de Carballino, se dictó sentencia que decreta la disolución del matrimonio por divorcio, fija una pensión compensatoria indefinida a favor de la esposa de 200 euros mensuales actualizable conforme al IPC y desestima las demás pretensiones.

Frente a dicha sentencia se alza la demandante, que postula la revocación de la resolución recurrida con relación a las medidas referentes a la pensión compensatoria, de la que discrepa en cuanto al importe y del uso de la vivienda que fue domicilio familiar, que solicita se le atribuya

SEGUNDO- Sobre la pensión compensatoria, la STS 10 Marzo 2009 dice ' La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor (-). La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente laexistencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor,(...).

Por su parte, la STS 17 Mayo 2013 precisa que en la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero EDJ 2010/9923 , que declaró la doctrina siguiente: '(...) para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio.' Esta doctrina se ha aplicado en las sentencias anteriores 856/2011, de 24 noviembre EDJ 2011/295471 , y 720/2011, de 19 octubre EDJ 2011/249303.

Dª Natividad ingresa 180 euros al mes como cuidadora, mientras que D. Iván recibe una pensión mensual de 1200 euros. Asi, como señala la sentencia apelada, ha quedado acreditada que se haya producido una situación de desequilibrio económico entre Dª Natividad y D. Iván como consecuencia del divorcio, y que la situación económica de la Sra. Natividad ha empeorado respecto a la que tenía constante matrimonio, que justifica el reconocimiento del derecho al percibo de pensión compensatoria.

Y sentado la concurrencia de los presupuestos para el reconocimiento del derecho al percibo de la pensión compensatoria, debe determinarse su importe. Y ponderados los distintos factores concurrentes, duración del matrimonio, en torno a los 45 años, dedicación a la familia- la Sra Natividad se dedicó durante el matrimonio al cuidado de su marido y de los hijos del matrimonio que son cuatro todos ellos mayores de edad, posibilidades de acceso al mercado laboral, que parece que no tiene ninguna puesto que esta en edad de jubilación y no ha trabajado nunca, régimen económico matrimonial, que es el de gananciales, se considera procedente fijar el importe de la pensión compensatoria en trescientos ( 300) euros mensuales.



TERCERO- En lo que se refiere a la atribución del uso de la vivienda que fue domicilio familiar, la STS 34/2017 9 de enero de 2017,recurso: 2550/2015 recuerda que ' Es jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 5 de septiembre de 2011 , 30 de marzo y 14 de noviembre de 2012 , 12 de febrero de 2014 , 29 de mayo 2015 y 17 de marzo 2016 ), la siguiente: '... la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3 º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección ...' Así cabe con carácter excepcional atribuir el uso de la vivienda familiar con carácter temporal, ya sea ganancial o privativa con caracter temporal a uno de los cónyuges cuando lo aconsejen las circunstancias y su interes fuera el mas necesitado de protección.

Pero lo cuestión es que las circunstancias concurrentes en el caso no justifican la atribución del uso de la vivienda que fue domicilio familiar a la demandante. Y es que la Sra Natividad no trabaja y el matrimonio dispone de dos viviendas en propiedad, una en Ermua, que es la que fue domicilio familiar y otra en Carballino , Orense, y no hay ninguna razón objetiva para atribuir a la Sra Natividad el uso de la vivienda de Ermua.



CUARTO- En aplicación de lo dispuesto en l artículos 398 LEC , no se efectúa especial pronunciamiento respecto a las costas causadas en esta instancia.



QUINTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los arículos citados y demas de general y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. ELENA ASTIGARRABA ALBISTEGUI, en representación de D.ª Natividad contra la sentencia dictada por la Sra.

Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Durango en el sentido de fijar el importe de la pensión compensatoria a favor de Dª Natividad en 300 euros mensuales, confirmándola en los demás pronunciamientos.

No se efectúa especial pronunciamiento respecto a las costas causadas en esta instancia.

Devuélvase a Natividad el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del T.S., si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del T.S. por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0307 19. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Magistradas que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 24 de junio de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.