Sentencia Civil Nº 99/2006, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 74/2006 de 12 de Abril de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00099/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

CUENCA

Apelación civil

Ju zgado de Primera Instancia núm. 1

de Motilla del Palancar.

Juicio ordinario núm. 106/2005

Rollo núm. 74/2006

Ilmos Sres:

Presidente (Actal):

Sr. Puente Segura

Magistrados:

Sr. Silva Pacheco

Sr. de la Fuente Honrubia

S E N T E N C I A NUM. 99/2006

En la ciudad de Cuenca, a doce de abril del año dos mil seis.

Vistos en trámite de recurso de apelación los autos de juicio ordinario número 106/2005 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número uno de los de Motilla del Palancar y su partido, promovidos a instancia de DON Jorge, mayor de edad y provisto de D.N.I. número NUM000, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Cristina Poves Gallardo y asistido técnicamente por el Letrado Don José Angel Cañas Cañadas; contra DOÑA Inmaculada, también mayor de edad y provista de D.N.I. número NUM001, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª María del Carmen Martínez Ruiz y asistida técnicamente por el Letrado Don Ricardo Pérez Yuste; en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada en primera instancia, de fecha cuatro de enero del presente año ; habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Don Leopoldo Puente Segura.

Antecedentes

I

En los autos indicados al margen se dictó sentencia de fecha cuatro de enero del presente año , en cuya parte dispositiva se establecía, literalmente: "Que desestimo la demanda de juicio ordinario en reclamación de cantidad, presentada por la Procuradora Sra. Poves Gallardo, en representación de Jorge frente a Inmaculada absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas frente a ella, con expresa imposición a la parte actora de las costas devengadas en la tramitación de la presente instancia".

II

Contra la anterior sentencia se preparó y después interpuso por la representación de la parte actora, recurso de apelación en tiempo y forma, recurso que fue admitido a medio de providencia de fecha veinte de febrero del presente año, dándose traslado a la parte contraria para que pudiera presentar escrito de oposición al recurso o impugnar la sentencia en aquellos extremos que pudieran resultarles desfavorables.

Con fecha diez marzo del presente año, Dª Carmen Martínez Ruiz, Procuradora de los Tribunales y de Doña Inmaculada presentó escrito oponiéndose al recurso interpuesto de contrario e interesando la confirmación íntegra de la resolución recurrida.

III

Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, con fecha veintitrés de marzo del presente año, se procedió a formar el correspondiente rollo, asignándosele el número del margen, turnándose ponencia y habiéndose cumplido la totalidad de las previsiones legales, sin que se estimara necesaria la celebración de vista, y señalándose para que tuviera lugar la correspondiente deliberación, votación y fallo el siguiente día doce de abril del presente año.

Fundamentos

Se aceptan los que se contienen en la resolución recurrida, que habrán de tenerse aquí por íntegramente reproducidos.

I

Empieza por aceptar la parte apelante que el precio pactado para la ejecución de la obra contratada fue inicialmente el de noventa euros por metro cuadrado, --ordinal primero de su recurso--, presentando la nave una superficie de 500 metros cuadrados. Por eso, no se entiende que mantenga entonces, como ya lo hiciera en la demanda rectora del procedimiento, que le es debida la cantidad de 15.071,60 euros, por cuanto es bastante una simple operación aritmética para comprender que si, como siempre se ha admitido por la demandante, se han abonado ya 18.000 euros, de ningún modo podría quedar pendiente de pago la cantidad reclamada y sí otra superior. Ciertamente, destacada en la resolución de instancia la falta de definición del precio acordado y la apodíctica factura presentada por la demandante (por un importe total de 31.071,60 euros) viene a reconocer ahora la apelante que en el curso de la ejecución de la obra se convino que la propiedad aportaría determinados materiales que posteriormente serían descontados del precio total, extremo ése al que, por cierto, ninguna alusión se realiza en la demanda rectora de este procedimiento, siendo aducido por vez primera en la contestación. Sin embargo, aún de esta manera, permanece todavía la oscuridad relativa a las cantidades que se reclaman, toda vez que el demandante no explica, tampoco en su recurso, cual ha sido el criterio para descontar del precio inicialmente pactado, y como consecuencia del importe de los materiales que aportó la demandada, la cantidad de 13.929 euros y no otra cualquiera. Por lo mismo, sólo podemos coincidir con el ponderado criterio de la juzgadora de instancia en el sentido de admitir como precio pactado el que desde un principio mantuvo la parte demandada, y que ahora acepta la apelante, de noventa euros por metro cuadrado, coincidente, además, en lo sustancial con la valoración pericial de la obra que consta en las actuaciones de 44.848, 75 euros. De esa cantidad, por supuesto, deberá descontarse lo ya abonado por la demandada, 18.000 euros, y el importe de los materiales que acredita haber adquirido para la construcción de la obra por un importe de 19.761,79 euros, lo que arrojaría una suma pendiente de, aproximadamente, siete mil doscientas cincuenta euros y nunca, vaya dicho ya de antemano, la cantidad que insiste en reclamar el ahora apelante.

II

Admite también el recurrente, al menos en términos hipotéticos, que la nave construida presenta ciertos defectos en su ejecución. Entiende, empero, que ello no debió ser obstáculo para que su acción progresara, en primer lugar, porque considera que los mismos, o una parte de los mismos, se aprecian en aspectos de la obra (singularmente en el solado) que no fueron ejecutados por ella, añadiendo que, en cualquier caso, la obra se efectuó sin proyecto ni dirección técnica, y aún sin estudio geológico del terreno sobre el que se iba a construir. En segundo lugar, aduce la parte apelante que, comprometiéndose a solucionar los defectos constructivos que le sean imputables, la llamada exceptio non rite adimpleti contractus no puede ser esgrimida de contrario al no haber formulado en el momento oportuno la correspondiente reconvención.

No cabe duda, desde luego, y así deviene paladinamente del resultado del informe pericial obrante en las actuaciones (e incluso de las fotografías que se acompañan al acta notarial de presencia) que la nave ejecutada presenta defectos sustanciales en su ejecución. Se describen de forma cumplida y detallada en la sentencia que aquí se recurre (fundamento de derecho tercero). Basta su simple lectura para comprender, de una parte, que no se trata de defectos insignificantes (falta de cimentación, inadecuada unión del muro con la cimentación, separación del muro con la solera, mala sujeción de la puerta de acceso con serio peligro de desprendimiento, etc.). De otra parte, habiendo admitido la demandada que la misma se encargó, conforme explica en su recurso, de la realización de los trabajos de cimentación, muros y estructura metálica, es llano que todos los defectos resultan imputables a esa parte de los trabajos y ninguno, como el apelante insiste en mantener, a la realización de la solera. Nótese que el defecto que a ésta concierne se refiere a que en la unión de la misma con el muro existen holguras que dan lugar a la filtración de aguas e, incluso, a cierto peligro de desprendimiento, lo que, como es obvio, no resulta imputable a la realización de la solera sino a los cierres de los muros perimetrales. Basta en este sentido, para comprenderlo, observar las fotografías obrantes en el acta de presencia que consta a los folios 104 y siguientes de las actuaciones.

Por lo que respecta a la falta de proyecto o dirección técnica es lo cierto, en primer lugar, que se trata en todos los casos de defectos que son propios de la ejecución misma (mala sujeción de la puerta, holguras en la unión del solado con los muros, defectuoso sellado de los paramentos laterales con estructura metálica, mal acabado de casi todas las uniones laterales de las placas de la cubierta, etc.). Por otro lado, observa la recurrente que se habrían vulnerado los artículos 12 y 13 de la Ley de Ordenación de la Edificación , precisamente por la ausencia de un director de obra y de un estudio geotécnico del terreno. Es preciso reparar en que en el supuesto que ahora se somete a nuestra consideración nos encontramos frente a un contrato de ejecución, de obra o de arrendamiento de obra, que recae sobre un objeto relativamente simple, cual lo es la construcción de una nave diáfana de quinientos metros cuadrados, encargado por Dª Inmaculada para uso particular de almacenamiento de grano y maquinaria a quien, como el actor, venía desempeñando su actividad profesional en el ámbito de la construcción. En este sentido, obra en las actuaciones, precisamente aportado por la parte actora, un documento redactado por ella misma, bajo la denominación "memoria para construcción de nave", en el que se describen las técnicas constructivas que van a emplearse y los materiales a utilizar (la nave se ejecutará por medio de cimentación basándose en correas de atado de 50 X 40 con una camisa de ferralla de 30 x 40... el muro de hormigón lleva una altura de 1 mt. con mallazo a dos caras de 30 X 20 X 5 mm, con hormigón H 250, etc.). En estas circunstancias, resulta evidente, a nuestro parecer, que no puede ahora la demandante, que aceptó un concreto encargo en el marco de su actividad profesional, pretender con éxito eximirse de toda responsabilidad respecto de la defectuosa construcción realizada sobre la base de circunstancias, --ausencia de proyecto técnico o de estudio geotécnico del terreno--, que, como es obvio, bien conocía cuando aceptó el encargo y cuando procedió a ejecutar la obra conforme a las propias previsiones técnicas que él presentó a la propiedad, sin que en ningún momento le advirtiese de la necesidad de disponer de un proyecto técnico o de un director facultativo en la ejecución, así como tampoco de su falta de pericia o habilidad para asumir el resultado comprometido sin aquellas asistencias; circunstancias, por las cuales también debe ser desestimado este motivo de impugnación.

III

Es sabido que la llamada exceptio non rite adimpleti contractus (que equivale al cumplimiento anormal o defectuoso de las prestaciones comprometidas) no aparece regulada expresamente en nuestro ordenamiento jurídico aunque, de forma implícita, se acomoda a las previsiones contenidas en los artículos 1.100, último inciso, 1.154 y 1.157 del Código Civil , habiendo sido ampliamente desarrollada por la doctrina jurisprudencial. De este modo, ha quedado establecido que no puede exigirse el pago de los servicios o trabajos contratados cuando la parte obligada no los haya prestado o ejecutado de forma correcta, estando condicionado el buen éxito de esta excepción a que el defecto o defectos en la ejecución presenten cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida (como aquí lo son sin duda alguna). Nótese que, descritos los defectos de ejecución en la sentencia de instancia, --habiendo quedado reflejo parcial de los mismos en el ordinal anterior--, no parece fácil negar la importancia de los mismos respecto a la finalidad de estiba o almacenamiento de productos agrícolas y maquinaria a la que la nave iba a ser destinada. Pero es que, además, por si aún pudiera caber alguna duda, es lo cierto que, conforme resulta del informe pericial obrante en las actuaciones, el importe de la reparación de los desperfectos, además de superar la cantidad pendiente de pago, representa prácticamente un tercio del importe total de la obra (10.200,81 euros).

Partiendo de lo anterior, conforme a doctrina jurisprudencial reiterada, si la obra entregada no reúne las condiciones pactadas o las adecuadas a su finalidad, el dueño de la obra tendrá derecho bien a que se subsanen las deficiencias, sin abono de cantidad suplementaria, bien a obtener la consiguiente reducción del precio en la proporción adecuada (por todas, SSTS de fechas 27/01/92 y 8/06/96 ). Por lo que a la cuestión procesal respecta, desde luego, y en contra de lo que la parte apelada mantiene al oponerse al recurso, es claro que en nuestro ordenamiento procesal vigente, no es dable la interposición o admisión de "reconvenciones implícitas". Ahora bien, cuando, como aquí, se opta por la disminución del precio ante las graves deficiencias que presenta la obra, pretendiendo la absolución de las pretensiones contrarias pero no ninguna clase de condena explícita al actor, no nos encontramos propiamente ante una reconvención. Téngase en cuenta a este respecto que el último inciso del artículo 406.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala que en ningún caso se entenderá formulada reconvención en el escrito del demandado que finalice solicitando su absolución respecto de la pretensión o pretensiones de la demanda principal. En definitiva, y lo mismo que sucede, por ejemplo, con la compensación de créditos, cuando el demandado no solicite la condena del actor respecto del eventual exceso, limitándose a interesar su completa absolución, no puede hablarse con propiedad de acción reconvencional. Eso no empece, al contrario, para que el artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento señale, precisamente, que cuando frente a la pretensión actora se alegue la existencia de un crédito compensable, esa alegación podrá ser controvertida por el actor "en la forma prevenida para la contestación a la reconvención" aunque el demandado solo pretenda su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar. Por eso, descansando casi exclusivamente la contestación a la demanda en la existencia de defectos graves en la ejecución, cuya reparación superaba el importe de la cantidad debida, y solicitando exclusivamente el dictado de una sentencia absolutoria, pudo, acaso, el órgano jurisdiccional dar traslado al actor para que pudiera oponerse a dicho alegato "en la forma prevenida para la contestación a la reconvención", o pudo la parte actora solicitar que así fuera. Lo que no es dable, a nuestro juicio, es que ahora, por vez primera, y ante el resultado del juicio en la primera instancia, evidentemente distinto del apetecido, se argumente que al no haber existido reconvención, --que, como se ha dicho, no era necesaria en cuanto tal--, debe condenarse al demandado conforme a las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda, sin tomar en consideración la existencia de importantes defectos constructivos que han sido, cabalmente, el objeto principal de controversia en este procedimiento. Razones, en fin, todas ellas, que conducen a la integra desestimación del presente recurso.

IV

De acuerdo con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 394 del mismo texto legal , procede imponer las costas de la presente alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar como desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Dª Cristina Poves Gallardo, Procuradora de los Tribunales y de DON Jorge contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número uno de los de Motilla del Palancar y su partido, en su juicio ordinario número 106/2005, y en su virtud debemos CONFIRMAR como CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la resolución recurrida; todo ello, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Cúmplase lo establecido en los artículos 248.4º de la ley orgánica del poder judicial y 208.4º de la ley de enjuiciamiento civil .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.