Sentencia Civil Nº 99/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 56/2007 de 14 de Marzo de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00099/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000056 /2007

NÚMERO 99

En OVIEDO, a catorce de Marzo de dos mil siete, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia

Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Don José Antonio Soto Jove Fernández, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 56/2007, en autos de Juicio Ordinario nº 393/05, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número seis de Oviedo, promovido por DOÑA María Purificación , demandada en primera instancia, contra DON Pedro Jesús y DOÑA Begoña , demandante en primera instancia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Nuria Zamora Pérez.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número seis de Oviedo dictó Sentencia con fecha dieciséis de Noviembre de dos mil seis , cuya parte dispositiva dice así: Que estimando íntegramente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. Enrique Torre, en la representación que tiene encomendada en el presente procedimiento, debo declarar y declaro:

1.- Que el seto vivo, que delimita en toda su colindancia la propiedad reseñada en el hecho primero de la demanda, propiedad de los Sres. Pedro Jesús e Begoña , y la propiedad de la Sra. María Purificación , es medianero, existiendo una copropiedad entre ambas partes sobre el mismo.

2.- Las costas procesales se imponen a la demandada.

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día seis de Marzo de dos mil siete .-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Correctamente expuesta en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia, la doctrina jurídica relativa a la servidumbre de medianería, estima la demanda, al considerar que las pruebas practicadas en autos no desvirtúan la presunción recogida en el nº 3 del artículo 572 del Código Civil . Por el contrario considera que esa presunción viene avalada por el hecho de que el seto vivo (espino albar) que separa la finca de los actores de la de la demandada no respeta la distancia de cincuenta centímetros que según el artículo 591 del Código Civil debería observar para propugnar el carácter privativo de la demandada.

SEGUNDO.- Recurrida la sentencia por la parte demandada, la apelación se centra en rebatir la valoración de la prueba practicada en la instancia, fruto, al entender de la recurrente, no sólo de una errónea interpretación de la misma, sino también de la consideración sesgada y parcial que se realiza de la prueba testifical por ella aportada.

Centrado el recurso en los términos expuestos y una vez revisadas las actuaciones de instancia, en particular la grabación audiovisual del acto del juicio, la apelación debe ser estimada.

En primer lugar hemos de reconocer, en contra de lo que apunta la recurrente que, los títulos de propiedad de uno y otro litigante son irrelevantes en la resolución del proceso, pues como por otro lado es normal en este tipo de documentos, nada se dice acerca de las vallas, setos, cercas o elementos de cierre de los predios, a menos que estos sean definidores de linderos y tengan un carácter inalterable, bien por naturaleza, como ríos, taludes, o bien sean obra del hombre mantenidos de forma estable durante años, como carreteras, caminos, y análogos. Ni tan siquiera la madre de la demandada, cuando procedió a otorgar la escritura de declaración de obra nueva hizo referencia alguna al hecho de que la finca estuviera toda ella cerrada o cercada con seto vivo.

Asimismo, estamos de acuerdo con el juzgador de instancia cuando reconoce que los actores gozan en su favor de una presunción legal, la del nº 3 del artículo 572 del Código Civil , ahora bien, dada su naturaleza iuris tantum admite prueba en contrario.

TERCERO.- En lo que asiste la razón a la parte apelante es en poner en duda que el hecho de que el seto no se halle retranqueado, cincuenta centímetros, dentro de su finca, sea signo revelador de su naturaleza medianera. Hemos de matizar que el respeto de esa distancia en su plantación, respecto de la linde de la finca debería computarse en relación a los tallos, y no a las ramas que tienden a expandirse, pudiendo incluso entrar en la finca contigua, por ello el artículo 592 del Código Civil reconoce al propietario del predio colindante derecho a cortar las ramas de los árboles o plantaciones que invadan su propiedad. A lo expuesto hemos de añadir que como declara el testigo D. Carlos Alberto , en el campo asturiano no es normal el respetar esa distancia de 50 centímetros, en la plantación de setos que deslindan fincas. Testigo a quien ha de reconocérsele la condición de cualificado dada su actividad profesional (perito agrícola), conocida por este tribunal a través de los diversos informes que ha emitido en otros procedimientos.

CUARTO.- En la naturaleza privativa del seto, y propiedad de la demandada abunda el hecho de que éste se halle plantado longitudinalmente siguiendo la anchura de un pilar, columna, o mojón (como quieran llamarlo las partes) en el que se engarza la puerta de cierre de la finca de la demandada y cuya propiedad exclusiva de ésta nadie discute, colindando con la finca de los actores, seto vivo que define los linderos de la finca de la apelante, por todos sus vientos, con la matizaciones que realiza el testigo D. Lucio , debiendo destacar que los propietarios de las fincas colindantes reconocen a la demandada como titular en exclusiva del seto.

QUINTO.- Finalmente, el resultado de la prueba testifical es categórico, siendo de destacar el testimonio de D. Carlos , natural de Langreo, quien reside en la zona desde que se casó, contando en la actualidad setenta y siete años, esto es lleva residiendo en Ables (LLanera) unos cincuenta años. Testigo que declara haber ayudado al padre de María Purificación a colocar el seto, cercando la finca inicialmente con estacas de castaño y alambre para que sirviera de guía en su crecimiento. Asimismo sostiene que el mantenimiento y cuidado del seto lo realizó siempre el padre de María Purificación y ahora ella. En análogos términos y en relación al cuidado del seto declara D. Lucio y D. Secundino, nacido en la zona, quien dice que fue el padre de la apelante quien cuidaba la sebe por arriba, y cuando se secaba en parte (dando a entender que lo renovaba en este supuesto), estando en la creencia de que el seto respeta los 50 centímetros de distancia. Finalmente D. Gerardo , propietario colindante de la demandada quien declara que desde pequeño iba con su abuelo (entonces propietario de la finca que ahora es de su propiedad) y que siempre era el padre de María Purificación quien cortaba el seto.

Prueba testifical que no se ve desvirtuada por los dos testigos que aporta la parte actora, D. Augusto y D. Carlos Daniel , quienes tan sólo vienen a reconocer que el demandante poda el seto por la vertiente que da a su finca, conducta que más bien hemos de encuadrar en la facultad prevista en el artículo 592 del Código Civil y a la que anteriormente hicimos referencia, carente de la entidad jurídica necesaria como para adquirir la titularidad dominical de la servidumbre por usucapión.

En cuanto al testimonio de D. Carlos Daniel , con el que se trata de suplir la inexistencia de una prueba pericial, se limita a decir que la columna en la que fija la portilla de cierre de la finca no es un mojón como apunta la demandada, y que ello no altera la naturaleza medianera del seto, omitiendo toda consideración acerca de las razones que le inducen a afirmar su carácter medianero. Finalmente apunta que el seto no respeta la distancia de los cincuenta centímetros respecto del lindero de la finca de la demandada, mera manifestación que no viene corroborada por prueba objetiva alguna y que en ningún caso sería suficiente para justificar la medianería que propugna.

SEXTO.- Lo anteriormente expuesto nos lleva a la estimación del recurso y desestimación de la demanda lo que a efectos de costas implica que se impongan a los demandantes las causadas en primera instancia, artículo 394 nº 1 de la LEC , sin hacer especial pronunciamiento de las del recurso, según dispone el artículo 398 nº 2, en relación con el 394 nº 2 de la LEC.

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por DOÑA María Purificación , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número seis de Oviedo en el Juicio Ordinario 393/05 . Se revoca la sentencia apelada en el sentido de desestimar la demanda formulada por DOÑA Begoña y D. Luis Andrés , contra DOÑA María Purificación , absolviendo a la demandada de las pretensiones contra ella formuladas, condenando a la parte actora al pago de las costas procesales causadas en la primera instancia, sin hacer especial pronunciamiento de las devengadas en esta apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.