Sentencia Civil Nº 99/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 308/2006 de 21 de Febrero de 2007

Encabezamiento

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S E N T E N C I A nº: 99/07

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ANGEL L. SANABRIA PAREJO

D. RAMON ROMERO NAVARRO

JUZGADO: Chiclana Fra. nº 4

Juicio Divorcio nº 127/05

Rollo Apelación Civil nº: 308

Año: 2.006

En la ciudad de Cádiz a día 21 de febrero de 2007.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como parte apelante Marta y MINISTERIO FISCAL, y parte apelada Luis Alberto ; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de CHILANA DE LA FRONTERA , se dictó sentencia cuyo fallo literalmente transcrito dice: "QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por el procurador Sr. Malia en nombre y representación de Luis Alberto contra Marta , y en consecuencia DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO EL MATRIMONIO DE Luis Alberto Y Marta

SE ESTABLECEN LAS SIGUIENTES MEDIDAS DEFINITIVAS

1º La Patria potestad sobre los hijos menores será compartida, correspondiendo la guarda y custodia a la madre. Al padre le corresponden dos tardes a la semana, desde las 18:00 horas a las 20:30 horas, las que mejor se acomoden a las actividades escolares de los hijso, y fines de semana alternos, desde las 19:00 horas del viernes a las 19:00 horas del domingo, con inclusión de la pernocta o no, según las posibilidades reales de que pueda tener lugar. Los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano, por mitad, eligiendo los perñiuodos, la madre los años pares, y el padre los impares.

2º Correspodne a la madre y a los hijos en cuya compañía queden, el uso del domicilio que fue conyugal.

3º En cuanto a la pensión de alimentos a favor de los hijso menores, se establece la cantidad de 350 euros para cada hijo, que el padre ingresará denteo de los cinco primeros días de cada mes, en la cuentaque la madre designe, cantidad que será actualizable anualmente conforme a las variaciones del I.P.C.

4º Se declara disuelto el régimen económico matrimonial.

Notifiquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciendoles saber que la misma no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de apelación en el plazo de cinco días, a contar desde el siguiente a su notificación.

Una vez firme esta resolución, líbrese testimonio para su inscripción en el Registro correspondiente.

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de Marta se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez "a quo" remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose admitido la práctica de prueba en esta segunda instancia, se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se solicita por el apelante la nulidad del juicio celebrado, al haber existido un problema informático por lo cual la grabación por medios audiovisuales del contenido del mismo, es deficiente, siendo imposible escuchar lo que en él se manifestó, y a este respecto es preciso indicar como ya se estableció en sentencia de esta Audiencia de fecha 20-12-2004 , que "la necesidad de que se documenten las actuaciones mediante sistemas de grabación y reproducción de la imagen y el sonido, tal y como ordenan los arts. 146.2 y 187 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no es algo accesorio en el acto procesal susceptible de ser obviado por la mera voluntad de las partes o del Juez o Tribunal, sino que es un imperativo legal que encuentra su justificación en la necesidad de incorporar al proceso español los medios técnicos audiovisuales a fin de facilitar una mejor valoración de la prueba, no sólo en la primera instancia sino también en la alzada pues es notorio que los principios que dominan el actual proceso civil quedan mejor salvaguardados cuando media dicha grabación, no solo del sonido sino también de la imagen, a la vez que se facilita que la inmediación en la práctica de la prueba se pueda mantener al reproducir en cualquier momento aquella, tanto ante el Juez a quo, como ante el Tribunal ad quem. Ahora bien, esa regla general no impide que en casos excepcionales, por dificultades técnicas de imposible solución, pueda acordarse, si mediase causa acreditada, que el acto del juicio o la práctica de las pruebas se practique sin el empleo de aquellos medios de reproducción sonoros y visuales; así lo autoriza expresamente el art. 187.2 . Quiere ello decir, al menos en línea de principios, que la falta de grabación ya sea por carecerse de los medios idóneos, ya por haberse frustrado el proceso de grabación, es susceptible de ser suplida por el acta extensa del juicio, pero no por lo que se viene denominando "acta sucinta" que solo ha de contener las menciones previstas en el art. 146.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ". En el presente supuesto el Sr. Secretario se cuidó no solo de hacer constar las menciones mínimas, sino que recogió el contenido básico del resultado de las pruebas practicadas, al modo en que debe de hacerse cuando falten los aparatos de grabación. De este modo, la documentación del juicio fue más que suficiente para conocer el contenido del mismo, aparte de que si bien existen las deficiencias denunciadas, gran parte del juicio puede escucharse si bien con mucha dificultad. En otras palabras, estaríamos ante un supuesto análogo al previsto en el art. 187.2 de la LEC , por lo cual no procede apreciar la nulidad alegada.

2º.- Plantea asimismo la nulidad por indefensión causada a la misma y ello derivado de falta de notificaciones en debida forma al Ministerio Fiscal. Tal cuestión no puede prosperar, pues al tratarse de presuntas infracciones que atañen al Ministerio Fiscal, éste sería quien debiese denunciarlas, lo que no solo no ha realizado, sino que tras el recurso interpuesto por el hoy apelante, contesta al mismo y se adhiere a parte de su contenido en cuanto al fondo, con lo cual, si no se ha ocasionado indefensión al Ministerio Fiscal con las notificaciones efectuadas al mismo, difícilmente puede ocasionársele a la parte por este mismo concepto. Asimismo se pìden distintas nulidades por infracción de las normas relativas a la confección

de la sentencia, lo cual tampoco puede prosperar, pues ni la omisión de nombres de letrados, ni la mayor o menor amplitud de los antecedentes de hechos, suponen indefensión alguna, y en cuanto a los fundamentos de la resolución recurrida, independientemente de que la parte pueda estar o no de acuerdo con ellos, son lo suficientemente completos como para conocer las razones que llevaron al juez a dictar la resolución recurrida.

3º.- Entrando en el fondo del asunto, plantea en primer lugar el apelante la cuestión relativa a la pernocta de los hijos comunes con el padre, y a este respecto es preciso indicar como punto de partida, que tratandose de hijos mayores, en la actualidad de 17 y 16 años de edad, cumpliendo incluso uno de ellos la mayoría de edad dentro de un mes, las visitas y estancias deben ser lo mas amplias posibles para favorecer tanto la comunicación entre padres e hijos, como de padres entre sí, tratando de buscar lo mejor para el desarrollo psicológico de los menores, no acudiendo a situación coactivas de estancia y visitas, sino favoreciendo la comunicación amplia entre todos, unica forma en la que los menores pueden verse menos afectados por la situación de hecho creada con la separación de los padres. En el presente supuesto, apareciendo que el padre no poseía una vivienda en la cual tener a sus hijos los fines de semana, la sentencia es coherente con la situación existente, y si bien reconoce el derecho a la pernocta de los menores, la supedita a las posibilidades reales del padre, lo cual es correcto, y en su consecuencia procede mantener dichos pronunciamientos.

4º.- Se impugna también la contribución económica del padre en relación a los hijos, y a este respecto, nada procede modificar en cuanto al importe de su cuantía, 350 € mensuales a cada hijo, únicamente como indica la parte y se adhiere el Ministerio Fiscal, concretar en el sentido de que los gastos extraordinarios serán abonados por mitad por ambos progenitores, siendo éste el régimen ordinario que se establece en toda contribución patrimonial a los hijos. En cuanto a las deudas pendientes y originadas constante matrimonio, ya que se trata de deudas gananciales, que en su caso contribuirán a un beneficio ganancial en cuanto incremento de patrimonio, y que redundaran en beneficio de ambos, lo correcto es que se contribuya por mitad al abono, tanto de la hipoteca existente, como el crédito personal acreditado, sin perjuicio de que si han sido o son abonados por uno solo de ellos, se compense en la liquidación de gananciales, no así a los gastos derivados del consumo o suministro, que lógicamente deberán ser atendidos por quien los disfruta o los consume, en este caso la esposa, bien con su patrimonio, bien con los alimentos a percibir por los hijos que lógicamente deben servir para satisfacer las necesidades de los mismos, entre los que se incluyen los suministros.

5º.- Se plantea en ultimo lugar la cuestión relativa a la pensión compensatoria, y a este respecto, dicha pensión que establece el art. 97 del C.Civil , se caracteriza por constituir un derecho de crédito que ostenta el cónyuge al que el hecho de la separación o divorcio le impone un desequilibrio económico respecto del otro cónyuge, que implica un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, pensión que responde a una finalidad cual es, según señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 2.12.87 , que cada uno de los cónyuges pueda continuar con el nivel económico que tenía durante el matrimonio. Esta peculiar naturaleza de la pensión compensatoria ha llevado a declarar que no es una renta absoluta e ilimitada en el tiempo, porque sería una carga insoportable para el obligado a abonarla y un beneficio y enriquecimiento injusto para quien la recibe, debiendo conectarse necesariamente con la posibilidad de rehacer la vida y conseguir un status económico autónomo para el cónyuge, perjudicado y con la posibilidad real de acceder al mercado de trabajo, valorando, asimismo, su edad, años de matrimonio, cualificación profesional y demás circunstancias para, como juicio ex ante, establecer el período de duración de la pensión, sin perjuicio de adoptarla sin fijación de plazo en los casos que proceda, o declarar no haber lugar a la misma. En el presente supuesto, es evidente que la esposa no realizaba trabajo constante el matrimonio, viviendo de las percepciones del marido, produciéndose en vidente desproporción entre ambos, el momento de la ruptura matrimonial de hecho, lógicamente un empobrecimiento de la esposa que de hecho no trabajaba y no trabaja en la actualidad, y si bien ha logrado mantenerse desde que se produjo esa separación, es preciso atender a que ello se ha producido porque la misma continuó en el domicilio conyugal, el marido asumía todos los gastos de la vivienda y le daba asimismo una cantidad para los hijos (500 € en principio y luego 700 €), asumiendo el pago de hipoteca etc... En esta situación, efectivamente no existía un desequilibrio patrimonial entre ambos, ahora bien el marido ha dejado de abonar gastos comunes y la hipoteca, así como el préstamo personal existente, lo que ha producido un desequilibrio actual, y que si bien ha sido paliado con la percepción de una herencia, así como la participación en la venta de un despacho de abogados, que debe entenderse que se trata de un adelantamiento a la liquidación de la sociedad de gananciales, no puede entenderse que haya desaparecido ese desequilibrio, y que seguirá produciéndose hasta tanto se consiga por la esposa una estabilización económica o una efectiva independencia, por lo cual, no existiendo en la actualidad dicha situación, es procedente fijar la pensión compensatoria solicitada, estableciendo la misma en la cuantía de 180 € mensuales, actualizables anualmente conforme al IPC, si bien establecer un plazo concreto de duración de la misma, que prudentemente se fija en siete años a partir de la presente resolución, entendiendo que dicha cantidad debe constituir un estímulo y un soporte para la esposa, en base al cual pueda reorganizar su vida, y al mismo tiempo sirva de acicate para lograr una independencia económica suficiente para poder atender a sus necesidades.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Marta al que se adhirió parcialmente el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Chiclana de la Fra., en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmente la indicada resolución en el sentido de establecer 1º Los gastos extraordinarios de los hijos serán abonados por mitad por ambos progenitores. 2º.- Las deudas pendientes derivadas tanto de la hipoteca existente, como el crédito personal acreditado se contribuirá por mitad al abono. 3º.- Se señala la pensión compensatoria a favor de Dª Marta en la cuantía de 180 € mensuales, actualizables anualmente conforme al IPC, por el plazo de siete años a partir de la presente resolución. Se mantiene y confirma expresamente el resto de la resolución recurrida en cuanto no se oponga a lo acordado en la presente sentencia, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes, conforme al artículo 248, nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.