Sentencia Civil Nº 99/2007, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 367/2006 de 13 de Marzo de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00099/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

MURCIA

Sección 002

Domicilio : RONDA DE GARAY S/N MURCIA

Telf : 968 229141

Fax : 968 229138

Modelo : SEN00

N.I.G.: 30030 37 1 2006 0201645

ROLLO : RECURSO DE APELACION 0000367 /2006

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de MURCIA

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001093 /2005

RECURRENTE : Mercedes

Procurador/a : ANTONIO DE VICENTE VILLENA

Letrado/a :

RECURRIDO/A : HELVETIA PREVISION S.A.

Procurador/a : MANUEL SEVILLA FLORES

Letrado/a :

AUDIENCIA PROVINCIAL Rollo 367/2006

SECCIÓN SEGUNDA J. Murcia nº Dos

MURCIA Ordinario 1093/2005

S E N T E N C I A nº 9 9/ 2007

Ilmos Sres.:

Don Abdón Díaz Suárez

Presidente

Dª María Jover Carrión

D. Fernando López del Amo González

Magistrados

En Murcia, a trece de marzo de dos mil siete.

Habiendo visto en grado de apelación la SECCION SEGUNDA de esta Ilma. Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº 1093/2005, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado civil de Murcia nº Dos, entre las partes: como actora Mercedes , representada por el Procurador Sr/a. De Vicente Villena y defendida por el Letrado Sr/a. Martínez Martínez, y como demandada "Helvetia-Previsión, S.A.", representada por el Procurador Sr/a. Sevilla Flores y defendida por el Letrado Sr/a. Fuentes Segura.

En esta alzada actúa como apelante Mercedes , personándose por el Procurador Sr/a De Vicente Villena, y como apelada "Helvetia-Previsión, S.A.", personándose por el Procurador Sr/a Sevilla Flores. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Fernando López del Amo González, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instancia citado, con fecha 6 de abril de 2006 dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así:" FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Antonio de Vicente y Villena en nombre y representación de Mercedes , se condena a la aseguradora Helvetia Previsión Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros al pago a la actora de la cantidad de cuatro mil cuatrocientos noventa y un euros y veinticuatro céntimos de euros (4.491,24 euros) así como a los intereses legales en los términos del artículo 20 de la Ley de contrato de Seguro; sin imposición de costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por Mercedes basándolo en síntesis en que debía estimarse su demanda y elevar el importe de la indemnización concedida.

Admitido a trámite el recurso se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

TERCERO.- Por el Juzgado se remitieron los autos originales a esta Audiencia en la que se formó el oportuno Rollo 367/2006 por la Sección Segunda; por medio del correspondiente proveído se acordó traer los autos a la vista para dictar sentencia, señalándose para la celebración de la deliberación y fallo el día 12 marzo de 2.007 .

CUARTO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dictada sentencia estimando en parte la demanda formulada por Mercedes contra su aseguradora "Helvetia-Previsión, S.A." en virtud de la póliza adicional de accidente del conductor concertada entre ambas partes, la parte actora pretende la revocación de la misma a fin de que se aumente la indemnización y condene a la parte contraria a indemnizarle en los daños y perjuicios causados y reclamados en la demanda.

SEGUNDO.- Las manifestaciones vertidas en el escrito del recurso, no han desvirtuado las consideraciones tenidas en cuenta por la Juzgadora de instancia al dictar la sentencia recurrida en el particular relativo a la no vinculación de la aseguradora al informe emitido por el doctor Eloy ya que la hoy demandada no procedió a designar perito a los efectos del artículo 76 del Condicionado de la Póliza.

Ello es así desde el momento en que dicho artículo viene a recoger lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley de Contrato de Seguro de seguros que regula la valoración del siniestro en el seguro de daños; para aplicar dicho artículo es necesario que las partes hayan acudido a dicho trámite que viene a sintetizarse en el nombramiento de un perito por la asegurada, otro por la aseguradora y, en caso de falta de acuerdo, la designación de un tercer perito dirimente a efectos de valoración del siniestro.

De lo actuado en autos no puede llegarse a la conclusión de que la propia asegurada acudió a la aseguradora para iniciar los tramites para solución extrajudicial de sus discrepancias (valoración de las secuelas) puesto que, tanto en los dos faxes previos remitidos a la aseguradora como en el posterior acto de conciliación celebrado sin avenencia con la misma, la señora Mercedes se limitó a reclamarle el pago de las cantidades que estimaba adecuadas con apercibimiento a la aseguradora de acudir a los tribunales si no lo abonaba, pero sin que hiciera mención alguna a su voluntad de acudir al trámite de valoración extrajudicial, razón por la cual no se puede admitir que la aseguradora haya quedado vinculada a la valoración recogida por el médico de la actora ni que exista imposibilidad de impugnar el contenido de dicho informe pues para ello debió ser advertida expresamente de que procediera a designar ella misma un perito que hiciera una contravaloración, lo que es patente que no ocurrió; no pudiendo entenderse que la aseguradora estaba conforme con el informe de la asegurada cuando su comparecencia en el acto de conciliación, celebrado sin avenencia, la aseguradora se limitó a mostrar su disconformidad con al pretensión de la actora de que le hiciera pago de una concreta cantidad de dinero más sus intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro .

En definitiva si no se pidió a la aseguradora que designara un perito para hacer un segundo informe, es evidente que la misma no puede quedar vinculada al informe de la asegurada que solamente pretendía cobrar una suma o, en su defecto, le advertía de acudir a los tribunales.

La resoluciones de esta Audiencia y del Tribunal Supremo respecto de la interpretación que debe darse al artículo 38 de la Ley de Contrato de Seguro que fueron aportadas con el recurso de apelación no se adaptan plenamente al caso ahora enjuiciado y por tanto no pueden llevarnos a la vinculación de la aseguradora pretendida.

TERCERO.- Como segundo motivo del recurso cuestiona la asegurada la valoración realizada por la juzgadora respecto de determinados conceptos: limitación de movilidad del tobillo izquierdo, pérdida de fuerza de hombro izquierdo, pérdida de la movilidad de la rodilla derecha, trastorno psíquico:

1) En relación con la limitación de la movilidad del tobillo izquierdo, la misma ha sido valorada por la Juzgadora en un 12% conforme al criterio mantenido por el perito judicial, Sr. Domingo , en la consideración 1ª de su informe (f. 165), lo que se estima plenamente ajustado por las razones que en el mismo constan, sin que los argumentos del recurrente permitan elevar dicho porcentaje al 15% propuesto por el médico de la actora, siendo evidente la mayor imparcialidad que se presume del informe del perito judicial respecto de los informes de los peritos-doctores de las partes.

2) En relación a la pérdida de fuerza del hombro izquierdo, es evidente que no se ha acreditado el nexo de causalidad de dicha pérdida con el accidente consistente en un choque frontal en el que resultan afectados el fémur y el tobillo, con lo que no parece lógico el mecanismo lesional (consideración 3ª del doctor Domingo ), a ello debe añadirse la nota aclaratoria 1ª del mismo doctor de la que se desprende que no se puede afirmar categóricamente su origen traumático conforme a las diez razones que en la misma se explican (f.166 y 168); siendo clarificadora la razón empleada en la sentencia de que no aparece tal dolor en el hombro hasta transcurridos dos años del accidente.

La circunstancia de que el propio perito judicial lo valore en 5 puntos se refiere a una secuela objetiva que tiene pero la misma no debe ser abonada por la aseguradora cuando no se ha acreditado el nexo de causalidad con el accidente.

3) Sobre la pérdida de movilidad de la rodilla derecha el perito judicial manifiesta en su informe que dicha rodilla solamente debía servir de punto de apoyo por carecer prácticamente de movilidad útil antes del accidente por una preexistente enfermedad de la actora, pero también se reconoce que hubo fractura del cóndilo femoral interno de dicha rodilla y que la cirugía sobre la misma habrán deteriorado más dicha rodilla o cuando menos la habrían hecho más dolorosa, razón por la cual se estima aconsejable conceder el 5% que debe añadirse al 12% por el tobillo izquierdo concedido en la sentencia, correspondiendo a la asegurada un total de 17% de la cantidad de 28.848.57 fijada y admitida como base del cálculo por todas las partes, lo que importa la cantidad de 4904'25 euros por las secuelas a la que se suman los 1029'42 euros por Incapacidad Temporal concedidos en la sentencia que no sido cuestionado por las partes, ascendiendo por tanto la indemnización a percibir a 5.933'67 euros.

4) Por último intenta la recurrente que se valore el trastorno psíquico padecido como consecuencia del accidente sufrido pero el informe del perito judicial es también concluyente en el sentido de que existen muchos informes en los que no se reconoce tal secuela y la aparición del problema se origina por la angustia y no con el traumatismo cerebral, y por otro lado la actividad bioeléctrica cerebral apreciada en las pruebas es levemente irregular y débil con lo que carecía de significado patológico, pudiendo tener su explicación en los antecedentes de tipo epiléptico de la actora, razón por la cual termina concluyendo que "no se puede establecer el más mínimo nexo de causalidad entre el tipo de traumatismo padecido, las lesiones iniciales y la teórica afección psiquiátrica actual" (consideración 4ª en sus diferentes subapartados).

CUARTO.- Finalmente cuestiona la actora la fecha de inicio del devengo de los intereses por aplicación de lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley de Contrato de Seguro , a la vista de lo expuesto esta Sala considera que debe mantenerse el día inicial de devengo establecido en la sentencia y concretado en la fecha de la primera reclamación de conformidad con lo dispuesto en el apartado 6º del artículo 20 de aquella Ley , precepto aplicable dado que no concurren las circunstancias previstas en el último apartado del artículo 38 pretendido cuando las partes no habían acudido a la forma de valoración extrajudicial recogida en dicho artículo.

QUINTO.- La estimación parcial del recurso conlleva el que tampoco se haga pronunciamiento sobre las costas de esta alzada conforme al artículo 398 en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados en la sentencia recurrida y los 715 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En nombre de S.M. El Rey.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Mercedes contra la sentencia dictada el 6 de abril de 2006 en el Juicio Ordinario Civil inicialmente reseñado, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución elevando la suma total a percibir por la actora CINCO MIL NOVENCIENTOS TREINTA Y TRES EUROS con sesenta y siete céntimos (5933'67 E), manteniendo el resto de los pronunciamientos y sin hacer declaración expresa de las costas devengadas en esta alzada.

Remítanse los autos principales, con testimonio de la presente resolución, al Juzgado de origen para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.