Sentencia Civil Nº 99/2008, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 488/2007 de 06 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 488/2007

Autos: procedimiento ordinario nº: 352/2004

Juzgado Primera Instancia 6 Girona

SENTENCIA Nº 99/08

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Don José Isidro Rey Huidobro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, seis de marzo de dos mil ocho

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 488/2007 , en el que ha sido parte apelante PROMOSIT S.A.,

representado por el procurador D. Carlos Javier Sobrino Cortés y dirigido por el Letrado D. Rafael Bassols Puig, IMMOBLES

CALLS SA, representado por el Procurador D. Joaquim Garcés Padrosa y dirigido por la Letrada Dª. Marta Fuentes Cruz, D.

Bernardo , representada por la Procuradora Dª. Núria Oriell Corominas, y dirigido por el Letrado D. Josep

Maria Pou Soler, y como parte apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DIRECCION000 NUM000 , representada

por el Procurador D. Joaquim Sendra Blanxart y dirigida por el Letrado D. Antoni Cunyat Montfort, y D. Luis Alberto , representado por la Procuradora Dª. Ma. Angels Vila Reyner, y dirigida por el Letrado D. Jordi Salgàs Rich.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado Primera Instancia 6 Girona , en los autos nº 352/2004 , seguidos a instancias de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 NUM000, representado por el Procurador D. Joaquin Sendra Blanxart y bajo la dirección del Letrado D. Antoni Cunyat i Monfort , contra D. Luis Alberto, D. Bernardo, PROMOSIT, S.A. e IMMOBLES CALLS SA, representados respectivamente por los Procuradores Dª. Maria Angels Vila Reyner, Dª. Núria Oriell i Corominas, D. CArlros Javier Sobrino Cortés y D. Joaquin Garcés Padrosa, bajo la dirección de los Letrados D. Jordi Salgàs Rich, D. Josep maria Pou i Soler, D. Rafael Bassols Puig y Dª. Marta Fuentes Cruz, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Se estima la demanda promovida por el Procurador Sr. Joaquim Sendra en nombre y representación del Sr. Fermín, en su calidad de Presidente de la Comunidad de Propietarios del edifico "DIRECCION000 NUM000" de Girona contra la entidad mercantil, promotora inmobiliaria, Inmobles Calls S.A., representada por el Procurador Sr. Garcés, Luis Alberto, representado por la Procuradora Sra. Vila, Joan Fernàndez i Gironés representado por la Procuradora Sra. Oriell, y la entidad mercantil, constructora, Promosit S.A. por el Procurador Sr. Sobrino. Se condena cnojunta y solidariamente a todos los demandados: a) A la obligación de realizar las obras de restauración necesarisas para la eliminación y subsanación de los defectos de construcción determinante sde la ruina funcional o de destino de las plantas bajas y viviendas afectadas, de suerte que se deje el inmuele afectado, en el estado de habitabilidad,utilidad, seguridad y solidez, que debería haber tenido, de no haberse construido viciosamente apartándose de los etalles del proyecto, en consonancia al informe pericial aportado por la parte actora y manteniéndose invariables los espacios interiores. Alternativaemtne y para el supuesto de la no ejecución de dichas obras en el plazo que se designe, a contar desde la notificación de la sentencia, se condena a los codemandados al pago de forma conjunta y solidaria o en las proporciones que se determinen, de la cantidad equivalente al coste de las obras de reparación en el momento de su ejecución, a determinar en ejecución de sentencia, incluyendo en dich acantidad todos los gastos necesarios para su ejecución. c) Fijada en su caso la deuda inndemnizatoria satisfacer, en forma conjunta y solidaria los intereses del art. 576 de la Lec desde la sentencia hasta su total ejecución. d) Al pago, en forma conjunta y solidaria o en las proporciones que se determinen, de las costas del presente pleito, por imposición expresa.".

SEGUNDO: La relacionada sentencia de fecha 15.05.07 , se recurrió en apelación por la partes demandadas con la excepción de D. Luis Alberto , por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Ferrero Hidalgo .

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpuso recurso de apelación por tres de los cuatro demandados, PROMOSIT, S.A., IMMOBLES CALLS, S.A., D. Bernardo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 6 de Girona de 15 de mayo del 2.007, en la que se estimó la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETRIOS DEL DIRECCION000 NUM000 y en la que se ejercitaba la acción decenal prevista en el artículo 1591 del Código civil , contra el arquitecto de la obra, D. Luis Alberto, el arquitecto técnico, D. Bernardo, la promotora del edificio, IMMOBLES CALLS, S.A. y la constructora, PROMOSIT, S.A., a la cual se acumulaba también la acción por incumplimiento contractual contra la promotora del edificio.

SEGUNDO.- Los recurrentes, IMMOBLES CALLS, S.A. y PROMOSIT, S.A. solicitan en primer lugar la nulidad de la sentencia. Debe señalarse que la sentencia recurrida ha sido dictada por segunda vez tras haberse decretado la nulidad por la Sección segunda de esta Audiencia. Dichos recurrentes insisten en que la nueva sentencia dictada incurre en los mismos motivos de falta de motivación, omisiones e incongruencia.

Ante los duros ataques que los recurrentes hacen a la sentencia, que ciertamente en algunos aspectos pueden ser merecidos, debe señalarse que nos encontramos como hemos vistos, ante el ejercicio de la acción decenal prevista en el artículo 1591 del Código civil. La resolución de tal acción supone decidir fundamentalmente sobre dos cuestiones muchas veces complejas, como son la existencia de ruina de la edificación y las diferentes responsabilidades de los intervinientes de la obra. Ambas cuestiones son esencialmente técnicas y no jurídicas, y aunque el concepto de ruina es un concepto jurídico y no técnico, es esencial conocer la naturaleza y características de los vicios constructivos para determinar si nos encontramos ante el concepto de ruina jurídico. Al tratarse de cuestiones esencialmente técnicas, el Juzgador no tiene suficientes conocimientos para resolver los posibles conflictos que se le plantean, por lo que resulta necesario la intervención de peritos que le ayuden a resolver tales conflictos. Y corresponde a las partes, mediante la proposición de tales pruebas, facilitar la labor del Juzgador. Y mal se facilita tal labor si cada parte acompaña un dictamen pericial que apoya fundamentalmente su postura y no se ponen de acuerdo en el nombramiento de un perito judicial que dirima aquellas cuestiones en las que los peritos no se ponen de acuerdo. Debe observarse, tras el examen de las cinco periciales obrantes en las actuaciones, que no existe ningún acuerdo, por ejemplo, en la causa motivadora de la gran grieta vertical aparecida en la edificación. Si ello ocurre no tiene que sorprender que el Juzgador resuelve incorrectamente el litigio o decida una condena solidaria de todos los intervinientes en la obra. Por ello, resulta injusto el ataque tan duro que se hace a la sentencia cuando las partes no han facilitado la labor de la Juzgadora, al haber aportado dictámenes contradictorios y no haberse puesto de acuerdo en el nombramiento de un dictamen judicial objetivo e imparcial.

Realizada la anterior consideración, debe decirse que la incongruencia, en sentido técnico, no conlleva la nulidad de la sentencia, sino la revocación total o parcial en atención al tipo de incongruencia en la que se haya incurrido. En cuanto a la falta de claridad y precisión que se le imputa, debe decirse que tampoco los recursos son muy precisos en sus exposiciones, sobre todo el del promotor, pues se olvida de la naturaleza de su responsabilidad que se deriva del artículo 1591 del Código civil , según reiterada jurisprudencia. Y como hemos dicho, si bien podría haber incurrido en parte de sus fundamentos en falta de claridad, deriva de la postura de las partes. En todo caso, lo fundamental está en analizar si la sentencia ha incurrido en falta de motivación, única causa que podría dar lugar a la nulidad de la sentencia. Y para decidirlo habrá que estar a sí se ha motivado lo relativo a la existencia de ruina de los distintos defectos constructivos y si ha motivado la responsabilidad solidaria de los distintos intervinientes de la obra. Y ello independientemente de si lo ha hecho o no correctamente.

A partir del folio 12 de la sentencia se resuelve sobre cada una de las deficiencias denunciadas en la demanda, explicando adecuadamente los motivos por los que considera que todas ellas existen. Y desde dicho folio al 14 razona también adecuadamente por que considera a todos los intervinientes en la construcción responsables de los vicios constructivos. También en el folio 14 se resuelve respecto del resto de vicios constructivos, considerando los mismos como existentes y declara responsable a todos. Y a partir del folio 15 razona porque deben responder todos solidariamente y dice expresamente que en el presente caso son varias las concausas motivadoras de los vicios constructivos, con dificultad de discernir y concretar las que corresponden a unos u a otros. Con ello se motiva suficientemente las cuestiones suscitadas, sin perjuicios de que sean o no acertadas, que deberán ser impugnadas por la vía de error en la aplicación del Derecho o error en la valoración de la prueba.

CUARTO.- Recurren contra la sentencia el arquitecto técnico de la obra, Sr. Bernardo, la constructora, PROMOSIT, S.A. y la promotora de la misma, IMMOBLES CALLS, S.A. La sentencia condenó a todos lo intervinientes, incluido el arquitecto, D. Luis Alberto a reparar todos los vicios constructivos, que consideró debidamente acreditados. El arquitecto ha consentido la sentencia y los motivos de impugnación de los tres recurrentes se dirigen fundamentalmente a impugnar la sentencia por haberlos considerado responsables solidarios.

Como es plenamente sabido, al ser doctrina reiterada de los Tribunales, la responsabilidad de los partícipes en el hecho constructivo por causa de los vicios ruinógenos de que adolezca la obra edificada art. 1591 C.C ., es en principio y como regla general, individualizada, personal y privativa, en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función específica que desarrollan en el edificio, pues el art. 1591 C.C . acorde con la diferenciación de tareas profesionales, distingue la doble hipótesis de ruina por vicio de la construcción y ruina por vicio del suelo o de la dirección, atribuyendo en el primer supuesto la responsabilidad de los daños y perjuicios al constructor y en el segundo al arquitecto, y sólo cuando el suceso dañoso haya sido provocado por una acción plural, sin que pueda apreciarse la proposición en que cada uno de los factores ha influido en la ruina ocasionada por la conjunción de causas, de modo que resulte imposible discernir las específicas responsabilidades de técnico y contratista en el resultado y consecuencias de la obra defectuosa, habrá lugar a la condena solidaria de los intervinientes en la edificación.

Por otro lado, el promotor inmobiliario se incluye en el artículo 1591 en virtud de una doctrina jurisprudencial reiterada establecida ya en 1974 (STS 11-10-1974, 17-10-1974 y 28-10-1974 , especialmente las dos primeras, que crearon jurisprudencia en menos de una semana). Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 21-6-1999 que "Se puede entender la figura del promotor, dentro del aspecto de los sujetos o agentes de la edificación, como aquella persona física o jurídica que ordena, programa y busca los medios financieros, para realizar una determinada construcción. Esta figura, ha adquirido una relevancia enorme en el área de la construcción en los tiempos actuales, hasta el punto que no puede hablarse de una construcción lógica y normal sin la intervención de esta persona. Pero, sin embargo, no aparece reconocida, como tal, en el artículo 1591 del Código Civil , por lo que lógicamente su figura y actuación es absolutamente debida a la doctrina jurisprudencial y científica.

Y como hemos dicho, el Tribunal Supremo al incluirlo en el artículo 1591 le imputa plena responsabilidad y además solidaria con el resto de los intervinientes en la obra, siendo claro exponente de la doctrina que ha venido sentando, la sentencia de 13-5-2002 en la que señaló que "el que resulta ser sólo promotor no lleva a cabo por sí actos de edificación, es decir que no materializó el proceso constructivo, si bien lo idea, lo controla, administra y dirige a fin de incorporar al mercado la obra hecha. De admitir esta tesis -no ser los promotores responsables-, nunca procedería exigirles responsabilidades y el art. 1591 actuaría como escudo protector, en vez de cumplir su finalidad de tutelar los derechos de quienes resultan perjudicados por la obra mal realizada, según las reglas edificativas". Sigue diciendo que "Sucede que su responsabilidad en este supuesto y en el ámbito de la solidaridad, conforme a la doctrina jurisprudencial imperante y actualizada, autoriza a incluir al promotor en el espacio jurídico del art. 1591 , ya que, por una parte, el promotor es también vendedor y está obligado a entregar lo que construye con las condiciones de servir a su finalidad, que no es otra que la de procurar una habitación para las personas segura, apta, útil y conforme al uso destinado y así lo declara la sentencia de 10 de noviembre de 1999 -que cita las de 13-7-1987, 29-11-1993, 30-12-1998, 27-1 y 13-10-1999-. La justificación de la legitimación del promotor y su capacidad para asumir responsabilidades está en cuanto el vendedor queda obligado a cumplir exacta y debidamente las prestaciones de lo que para él construyen los profesionales que contrata, es decir sin vicios ni imperfecciones y si se ocasionan ruinógenos su responsabilidad se prolonga y alcanza a responder de los defectos, juntamente con los demás como causantes directos, pues dice la sentencia de 12 de marzo de 1999 , el promotor viene a hacer suyos los trabajos ajenos, realizados por el personal que eligió y, en caso de vicios, su obligación de entrega a los adquirentes lo ha cumplido de forma irregular y no puede quedar liberado alegando la responsabilidad de terceros relacionados con él mediante los oportunos contratos. Continúa declarando la jurisprudencia de esta Sala, que también ha de tenerse en cuenta que el hecho de que la promotora no sea constructora no le priva de la legitimación pasiva en el ejercicio de la acción de responsabilidad decenal del art. 1591 (Sentencias de 21-2-2000 y 8-10-2001 ). Y acaba concluyendo que "La evolución de la jurisprudencia tiende a aplicar la tutela judicial efectiva para amparar a la parte contractual mas débil, que por regla general son los adquirentes de viviendas, en la mayoría de los casos a costa de un gran esfuerzo económico y sus derechos no decaen por el hecho de no haber contratado con los constructores o por no haber puesto reparos en el momento de recepción, pues el promotor realiza las obras en su indudable beneficio y con destino al tráfico, mediante venta a terceros y éstos confían en su prestigio profesional y, por ello, no deben ser defraudados. Es el promotor quien elige y contrata a los técnicos y constructores, y éstas actuaciones ya determinan que procede su inclusión en el art. 1591 , según reiteradas sentencias de esta Sala, pues ha de evitarse el posible desamparo de los futuros compradores frente a la mayor o menor solvencia de los intervinientes en la construcción (Sentencias de 8-10-1990, 1-10-1991, 8-6-1992 , 28-1-1994 y 13-10-1999 ).

Tal responsabilidad frente a los compradores no significa que en sus relaciones con los profesionales que ha contratado tenga que responder a partes iguales con ellos, sino que, son éstos los que deben responder frente al promotor en virtud del contrato de obra, si ha tenido que responder frente a los compradores. Y así la sentencia de 21 de junio de 1999 declaró que "no puede existir la más mínima duda, que el promotor desde luego está legitimado, no sólo pasivamente, sino también de una manera activa en cuanto al ejercicio de la acción decenal derivada de una declaración de ruina. Y en este sentido es clarificadora la sentencia de esta Sala de 26 de noviembre de 1984 , seguida y confirmada por otras posteriores, en la que se afirma de una manera tajante la legitimación activa del promotor que accedió a las reclamaciones extrajudiciales de los propietarios y demás adquirentes perjudicados -como ocurre en el presente caso- y que llegó con convenio de pago por ello .Pero es más definitiva, aún, la sentencia de 9 de junio de 1989 cuando afirma que los promotores pueden actuar en interés propio de la presentación para que sea correctamente cumplida, aunque ello redunde en beneficio de los propietarios". En igual sentido sentencia de 3-7-2000 .

Por lo tanto, frente al recurso de IMMOBLES CALLS, que pretende erróneamente equipararse a la constructora, no cabe más que citar tal doctrina jurisprudencial, de tal forma que, debe responder de los vicios constructivos existentes, independientemente cual sea la causa o el origen y solamente quedará exenta de tal responsabilidad sino existe el vicio denunciado. Incluso, aunque no se trate un vicio generador de ruina, sería responsable por mor de la responsabilidad contractual (artículo 1101 y concordantes del Código civil ).

QUINTO.- Sentado lo anterior procede examinar la responsabilidad de los tres recurrentes en los vicios constructivos apreciados en la sentencia de instancia.

En primer lugar, en cuanto a la grieta aparecida en la pared sur-oeste del edificio los recurrentes insisten en que la misma es un problema de la estructura del edificio y su responsabilidad sólo es atribuible al arquitecto. Los propios recurrentes en sus recursos al ir valorando la prueba pericial practicada vienen a dar la razón a lo ya dicho anteriormente, que no existe unanimidad en cuanto a determinar la causa de dicho vicios constructivos, por lo que resulta excesivo el reiterado alegato de error de la Juzgadora por parte de algunos recurrentes. Aunque si debe dárseles la razón en que la responsabilidad de dicho vicio constructivo es exclusiva del arquitecto superior.

Tienen razón los recurrentes que las propias declaraciones del arquitecto, Sr. Luis Alberto, efectuadas en el acto del juicio demuestran que la grieta aparecida en el edificio era un problema estructural y que tuvo que reforzarse la estructura para obtener la estabilización del edificio. Como ya hemos dicho, no todos los peritos están de acuerdo. La perito de la actora acepta que se trata de un mal cálculo de la estructura, pero añade que puede también ser debido a una mala ejecución de la misma por deficiente colocación de las armaduras o a una mala dosificación de los morteros o a no colocar una junta elástica y al defecto de empezar las obras de tabiquería por la planta inferior. Es sabido que un edificio está formado por elementos elásticos ( las estructuras) y por elementos rígidos (los tabiques), y en la unión de ambos deben adoptarse las precauciones necesarios para que estos elementos rígidos puedan absorber las deformaciones de los forjados o los asentamientos de edificios, hechos que siempre se producen. Si los elementos rígidos están correctamente unidos a los forjados, mediante las juntas de dilatación, la existencia de flechas de éstos o asentamientos del edificios no tienen porque producir daños en los tabiques o estos ser mínimos. En el presente caso, nos encontramos con una gran grieta vertical en la esquina Sur-Oeste del inmueble, siendo especialmente importante en los pisos más bajos, donde cabe incluso una mano. Ello no puede indicar más que un problema de un asiento diferencial como sostienen los recurrentes y lo sustentan en su dictámenes. Si realmente se tratase de un problema de unión de los dos elementos antes referidos, nos encontraríamos más bien ante fisuras generalizadas en diversas dependencias y no ante una grieta importante, que en su momento se estabilizó al ser reforzada la estructura. Los argumentos de la pericial de la actora no pueden ser aceptados, pues en el juicio pudo comprobarse que no son más que suposiciones, así como los de la perito del arquitecto, por lo ya dicho.

Por lo tanto, debe ser estimado el recurso del arquitecto técnico y el de constructor, pero no así el del promotor, que como hemos dichos debe responder de todos los vicios constructivos, sin perjuicio de repetir contra el arquitecto.

SEXTO.- Por lo que se refiere a los desagües del edificio, lo peritos, salvo la pericial de la actora, consideran que la responsabilidad es de la Administración dado que la red pública es insuficiente para absorber el caudal de aguas que evacuan a la misma. Ciertamente ello es así lo mismo que es el Ayuntamiento el que indica donde debe conectarse la red de saneamiento del edificio. Como se reconoció en el juicio al momento de efectuarse las conexiones, se apercibieron de que la red pública sería insuficiente, por lo que ya se previó que podían darse los problemas futuros que efectivamente se produjeron. Sería discutible si estamos ante un problema de ruina o no, pero lo que es claro es que no se estima correcto conectar sin más los desagües a la red pública siendo previsibles que las aguas residuales pudieran retornar e introducirse en las viviendas, pues ello podría ser claramente un problema de habitabilidad. Por lo tanto, en ese momento debió haberse buscado un sistema técnico para dar solución al problema, sin perjuicio de repercutir su coste al Ayuntamiento. El perito de la actora propuso la colocación de válvulas antiretorno y ningún otro perito indicó que tal medida no fuera eficaz para prevenir el retorno de las aguas. Ahora bien, quien debía diseñar las medidas técnicas oportuna era el arquitecto y sufragar las mismas el promotor, no estimándose que en esta cuestión tenga responsabilidad el arquitecto técnico y menos aun el constructor, que debe limitarse a ejecutar correctamente el proyecto o las decisiones técnicas durante la ejecución de la obra.

En cuanto a si tal problema ha sido o no solucionado, lo cierto es que el arquitecto y el constructor así lo declaran, pero tampoco hay constancia fehaciente de que ello sea así. En todo caso, al momento de ejecutar la sentencia, si la red pública ya ha sido cambiada no tiene sentido intervenir en los desagües del edificio, pues no provocaría más que molestias para sus moradores. Pero, si que deberán ser reparados los daños causados por las inundaciones de agua que en su momento se produjeron y que han producido ennegrecimiento de los marcos de las puertas de las viviendas situadas en la planta baja y primera, siendo claro que ello son humedades por capilaridad como dice algún perito, que no puede más que deberse a dichas inundaciones. Por lo que el arquitecto y el promotor deben repararlo.

SÉPTIMO.- Por lo que se refiere a las humedades, debe decirse que no todos los peritos están de acuerdo que se traten de humedades por condensación, pues algún perito dice que alguna humedad también es debida a filtraciones. En todo caso debe decirse que las humedades por condensación se producen porque el asilamiento térmico no es el correcto, tal incorrección puede deberse, bien, al que el sistema proyectado no es el correcto o bien, a que no ha sido debidamente ejecutado, en el primer caso sería responsabilidad del arquitecto y en el segundo del aparejador y del constructor. No pueden compartirse los argumentos del Sr. Bernardo pues el puente térmico puede deberse tanto a un problema de proyecto como a un problema de ejecución, por lo que habrá que estar a lo que dictaminen los peritos. En cuanto a las humedades por filtraciones ello puede deberse bien, a que han aparecido grietas o fisuras como consecuencia del movimiento del edificio que provocan la entrada de agua o bien que durante la ejecución no se unió adecuadamente dos elementos diferentes (por ejemplo los marcos de las ventanas con las paredes de obras) facilitando la entrada de agua, en cuyo caso la responsabilidad recaería en el constructor y dependiendo de las circunstancias también en el aparejador.

El perito de la actora dice en su dictamen que la falta o mala disposición del aislamiento térmico en las paredes de cerramiento es vinculable a una mala ejecución y/o deficiente control de ejecución. El perito Sr. Jose Ángel considera que las humedades no son de condensación y las relaciona con los problemas de asentamiento del edificio, lo cual ha provocado problemas en la unión de la cerámica con los bloques de hormigón creando entradas de agua, pero sin que conste que haya realizado catas para su comprobación. La perita Sra. Rosa considera que estamos ante humedades de condensación, y entiende que los puentes térmicos se producen por la falta en la fase del proyecto de ejecución de una solución adecuada de los puentes térmicos que se producen donde se encuentras los pilares, influyendo también los movimientos estructurales que han ocasionado abertura y fisuras en el cerramiento exterior, pero sin que conste que hiciera catas para su comprobación y sin que se esté de acuerdo que los puentes térmicos se produzca por la falta de una solución adecuada en la fase del proyecto, pues sino se trata de un problema generalizado, es perfectamente posible que el problema derive de la ejecución al no colocar adecuadamente el aislarte térmico en la unión de los elementos constructivos. Las periciales de la Sra. Estela y del Sr. Isidro, especialmente, la de éste, atribuyen la responsabilidad a fallos en la ejecución

Ante tal variedad de opiniones y siendo lo más probable que sea un problema de defectos de ejecución, no puede estimarse ningún recurso en cuanto a este extremo.

OCTAVO.- Se impugna también la existencia o la responsabilidad respecto de otra serie de defectos, por lo que procede establecer los siguiente:

1º) En cuanto al levantamiento de varias placas del tabique pluvial, visto que ya se ha construido un edificio adosado a dicho tabique, resulta innecesario realizar actuación alguna en el mismo.

2º) En cuanto al pavimento de la vivienda Bajos B, los peritos de las demandadas entienden que no se trata de un vicio constructivo, argumento que no puede ser aceptado, pues por mucho que no se haya levantado el pavimento, el promotor está obligado a entregar unas viviendas en perfectas condiciones, por las cuales los adquirentes pagan un precio, no teniendo porque soportar un pavimento que en alguna zonas suena a hueco. Ahora bien, en los que si debe darse la razón es que al no estar levantado el mismo y tratándose de un problema muy puntual y en una zona determinada, no estaríamos ante un problema de ruina, por lo que, la única que debe responder es la promotora, aunque también el arquitecto al ser firme la sentencia frente a él.

3º) En cuanto a las persianas del salón de la vivienda primero A en el proyecto no estaba previsto la colocación de dichas persianas, no aclarándose en que momento fueron colocadas.

4º) En cuanto a la grieta sobre la ventana de la cocina de la vivienda primero A) que señala el perito de la actora, resulta que no fue apreciada por los peritos, relatando expresamente Don. Isidro que la propiedad le dijo que había sido ya reparada, por lo que nada debe acordarse.

5º) En cuanto a los malos olores procedentes de la campana extractora de la vivienda del segundo A, el perito de la actora simplemente dice que puede deberse a un mal empalme, sin mayor concreción, lo mismo que dice Don. Isidro, el cual no pudo comprobarlo, lo mismo ocurre con el informe de los otros peritos, señalando uno que la campana extractora ha sido cambiado, lo cual fue reconocido por el propietario. Por lo tanto, ante la falta de prueba al respecto debe excluirse el mismo como vicio constructivo.

6º) En cuanto a las humedades de la vivienda del tercero A, el perito Don. Isidro indica que la propiedad le manifestó que había sido reparado y que se hizo a través del seguro de la comunidad. Tampoco por el resto de peritos fue apreciada, aunque Doña. Estela fija un sistema de reparación como si estuviera el defecto. Por lo tanto, debe ser excluido el mismo.

7º) En cuanto a las fisuras generalizadas en la vivienda ático A, la perito de la actora la atribuye a las diferentes dilataciones térmicas entra la cubierta y los tabiques que distribuyen la vivienda. Si ello es así, la causa podría deberse a una deficiente ventilación de la cubierta, bien por un problema en el proyecto, bien por una deficiente ejecución. Asimismo, podía deberse a una incorrecta unión de los tabiques con la estructura, por lo que sería responsabilidad de las partes intervinientes en la ejecución. Sorprendentemente en el dictamen de la actora no se hace referencia a fisuras en viviendas de otras plantas, sin embargo el resto de peritos indican que tales fisuras si existen y que son generalizadas en todo el edificio. Si ello es así debe darse la razón a los recurrentes que las mismas no pueden derivar más que del problema del asentamiento del edificio y, por lo tanto, según lo ya dicho la responsabilidad debe ser del arquitecto, aunque también del promotor.

NOVENO.- Por último decir que en la demanda se solicita una reparación in natura y así debe acordarse, sin que sea procedente fijar indemnización alguna para el caso de inejecución, vista la disparidad de criterios entre los distintos peritos y visto el tiempo transcurrido, siendo claro que el coste de ejecución ha aumentado con el paso del tiempo.

Tiene razón la promotora que no puede ser condenada al pago del interés legal desde la sentencia para el caso de inejecución de las obras de reparación, pues el pago del interés sólo puede devengarse cuando se fije la cantidad sustitutiva de la reparación en el caso de que no se ejecute la sentencia y tenga que hacerse a su costa.

En cuanto a las costas de primera instancia, procede no imponerlas al arquitecto técnico y a la constructora, no así respecto a la promotora, pues frente a ella se estima esencialmente la demanda, dado que ha quedado excluida su responsabilidad solamente de defectos menores, muchos de ellos ya reparados. Debe señalarse que la promotora es la principal y primera obligada a solucionar todos los defectos constructivos exigiendo a los demás intervinientes en la obra dentro de sus responsabilidades a que los reparen, y con su dejación ha obligado a la actora a acudir a los tribunales. Por lo tanto, visto que eran cuatro los demandados, pagará una cuarta parte de dichas costas, pagando la otra cuarta parte el arquitecto y las otras dos cuartas partes, al quedar los otros dos demandados excluidos, cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, si las hubiere.

DÉCIMO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

UNDÉCIMO.- En los procedimientos seguidos por razón de una reclamación de cantidad inferior a los 25 millones de pesetas, no se puede interponer recurso de casación, ni por interés casacional, según lo que ha venido reiterando el Tribunal Supremo en los autos de fechas 26.2.02, de 5.2.02 (tres de la misma fecha) y de 12.2.02 (siete de la misma fecha). Considera el Tribunal Supremo que las vías procesales del artículo 477.2 de la L.E.C . son distintas y excluyentes y, por este motivo, los asuntos por razón de la cuantía no pueden usar la vía del interés casacional (artículo 477.2.3 ) que queda reservada únicamente a los procedimientos seguidos por razón de la materia.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debemos estimar el recurso de apelación formulado por PROMOSIT S.A., INMOBLES CALLS S.A. y D. Bernardo contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 6 DE GIRONA, en los autos de JUICIO ORDINARIO Nº 352/04, con fecha 15.05.07.

Debemos REVOCAR PARCIALMENTE la misma en el sentido siguiente:

1º) Excluir al arquitecto técnico, D. Bernardo y a la constructora, PROMOSIT, S.A. de la obligación de reparar los vicios constructivos siguientes: Grieta vertical en la esquina Sur-Oeste del edificio; problemas en la red de desagüe y ennegrecimiento de la carpintería de las puertas de las viviendas bajas y primer piso, tabique pluvial, pavimento, filtraciones de agua y deformaciones de las persianas de la vivienda bajos b; grieta sobre la ventana de la vivienda primero A; olores procedentes de la campana extractora de la vivienda segundo A; humedades en la vivienda del tercero A y fisuras en la vivienda del ático A). Así como de las costas de primera instancia.

2º) Excluir a la promotora IMMOBLES CALLS, S.A. de la obligación de reparar el tabique pluvial, filtraciones de agua y persianas de la vivienda bajos B, grieta sobre la vivienda primero A, olores de la campana extractora de la vivienda segundo A y humedades en la vivienda tercero A.

3º) En caso de no cumplirse voluntariamente la sentencia se ejecutará a costa de los demandados y una vez determinado el coste de la ejecución, su importe devengará el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la resolución que lo fije.

4º) La promotora IMMOBLES CALLS, S.A. y el arquitecto, Luis Alberto pagará cada uno de ellos una cuarta parte de las costas de primera instancia.

No procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

No procede interponer recurso alguno contra la presente resolución.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Ferrero Hidalgo , celebrando audiencia publica en el día de la fecha, de lo que certifico.