Sentencia Civil Nº 99/2008, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 25/2008 de 12 de Marzo de 2008

Encabezamiento

ROLLO núm. 25/08 - K -

SENTENCIA número 99/08

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

Ilmos. Sres.:

D. Gonzalo Caruana Font de Mora

Dª Mª Antonia Gaitón Redondo

Dª Purificación Martorell Zulueta

En la ciudad de Valencia, a 12 de marzo de 2008.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Gonzalo Caruana Font de Mora, el presente Rollo de Apelación número 25/08, dimanante de los Autos de Juicio Ordinario 495/03, promovidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Catarroja, entre partes; de una, como demandante apelante, INVERSIONES COMATEL, S.L.U., representado por la procuradora Mercedes Soler Monforte, y de otra, como demandado apelado, FUNWORLD, A.G., representado por la procuradora María Teresa de Elena Silla.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia apelada, pronunciada por el señor Juez de Primera Instancia número 2 de Catarroja, en fecha 1 de marzo de 2007 , contiene el siguiente FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora de los Tribunales señora Soler Monforte, en nombre y representación de INVERSIONES COMATEL, S. L. UNIPERSONAL, contra FUNWORLD, A.G., declaro que la resolución del contrato de distribución en exclusiva operada por FUNWORLD, AG fue unilateral y con violación de la debida buena fe contractual por falta de previo preaviso, y en su virtud, debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora las cantidades desembolsadas por COMATEL, SL en concepto de diferencia entre el PVP cobrado desde la resolución contractual y el precio que hasta entonces le cobraba el fabricante en su condición de distribuidor hasta la finalización de la prestación del servicio post-venta por parte de COMATEL, SL, que se fijarán en ejecución de sentencia. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.-Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, remitiéndose los autos a esta Audiencia, tramitándose la alzada, con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.-Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad INVERSIONES COMATEL SL Unipersonal ante la resolución del contrato de distribución en exclusiva por parte de la sociedad FUNWORLD AG en junio de 2003, insta vía acumulación, por un lado acción de indemnización de daños y perjuicios, por causa de ser tal resolución contractual abusiva, injustificada y sin cumplir plazo de preaviso y por otro, acciones de competencia desleal, imputando actos sancionados en los artículos 5 y 16-3 de la Ley Competencia Desleal ; peticionando del órgano judicial los siguientes pedimentos; a) la declaración de resolución de contrato de forma unilateral y con violación de la buena fe contractual; b) declaración de cometer la interpelada actos de competencia desleal de ruptura de relaciones comerciales; obstaculización y de aprovechamiento del esfuerzo ajeno; c) condena a Funworld AG abonar 104.4675,6 euros por lucro cesante y 936.262 euros por daño emergente; d)condena a la demandada al pago de la diferencia entre el P.V.P. cobrado a Comatel desde la resolución y el precio que hasta entonces le cobraba la fabricante hasta la finalización del servicio pos-venta y e) por último, ordenar a la demandada de prohibición y comercialización, venta, promoción y publicidad de los productos PHOTO PLAY.

La entidad demandada formalizó contestación a la demanda interesando su desestimación al haber resuelto el contrato que le vinculaba con Inversiones Comatel por el incumplimiento de sus obligaciones siendo improcedente la indemnización de daños y perjuicios.

La sentencia del Juzgado Primera Instancia 2 Catarroja estima en parte la demanda; califica el contrato de distribución en exclusiva de carácter verbal e indefinido; achaca que la resolución no fue ajustada a derecho por no cumplir la fabricante (FUNWORLD) con el preaviso. Motiva no concurrir actos de competencia desleal, por falta de concurrencia. En cuanto a la indemnización de daños y perjuicios afirma improcedente a tal evento las partidas que engloban el lucro cesante y el daño emergente y no haberse pedido indemnización por clientela; condena a la demanda al pago de la diferencia de precio entre los costes cobrados por la fabricante después de la resolución contractual en relación a los pactados antes de tal evento y no efectúa pronunciamiento de costas.

Se interpone recurso de apelación por la representación de Inversiones Comatel SL y tras prologar que el objeto del recurso se limitaba a las partidas indemnizatorias, por lucro cesante y daño emergente, no otorgadas en sentencia, alegaba como motivos: 1º) Error de hecho de la Juez respecto a la pretensión de indemnización por clientela conllevando incongruencia entre lo declarado y las consecuencias jurídicas determinadas en sentencia: 2º) Infracción de los artículos 1101 y 1106 del Código Civil , siendo deber de la demandada indemnizar los daños y perjuicios causados a la actora; 3º)Infracción de los artículos 5 y 16 .3 de la Ley Competencia Desleal ; razones por las cuales interesaba la revocación parcial de la sentencia del Juzgado Primera Instancia y se dictase otra estimando la pretensión indemnizatoria postulada y se condene a la demandada al pago de 1.044.756 euros en concepto de lucro cesante en la que está incluida la indemnización por clientela mas otros 936.262 euros como reparación del daño emergente.

La parte demandada planteó oposición al recurso e impugnación de la sentencia para que esta Sala dictase otra desestimando totalmente al demanda al haber efectuado la resolución del contrato por el incumplimiento de las obligaciones de la demandante y en todo caso se impusieran las costas de la instancia a la demandante al haber sido vencida sustancialmente y por su temeridad.

SEGUNDO.-Dados los motivos contenidos tanto en el recurso de apelación como en la impugnación a la solución del Juzgado, el orden lógico de su tratamiento, determina iniciar por el examen de si la resolución del contrato verbal de distribución en exclusiva que vinculaba las sociedades litigantes y cuya calificación ya no es objeto de controversia en esta alzada, fue debido al incumplimiento de las obligaciones principales de la entidad demandante, pues de concluirse afirmativamente, hubiese justificado la innecesariedad de cumplir con preaviso alguno. El preaviso tiene por fundamento evitar, en contratos de tiempo indefinido, conductas resolutorias sorpresivas y abusivas para posibilitar que el agente pueda realizar las previsiones lógicas en su propia actividad comercial ante el fin contractual, como a título de ejemplo puede ser la reducción de gastos, búsqueda de otros productos sobre los que agenciar, etc., disponiendo de dicho plazo; pero no se articula para resolver un contrato de distribución por incumplimiento de obligaciones esenciales que faculta a resolver el negocio jurídico sin necesidad de dar un plazo de preaviso.

La carta resolutiva que Funworld remite en 3-6-2003 a Comatel imputa como trasgresión del contrato por parte de Comatel, cuatro puntos 1º) Deuda mantenida con la fabricante por 253.231,78 euros; 2º) Distribución y comercialización de productos competidores directos; 3º) Desarrollo y distribución de un aparato propio de Comatel que compite directamente con el producto de la fabricante y 4º) Bajada de las cifras de venta( Documento 19 demanda).

Ciertamente la Juez de Instancia no ha entrado a dilucidar la concurrencia o no de tales incumplimientos denunciados, no obstante, al afirmar ser la resolución del contrato contraria a derecho por la razón de no conceder a la distribuidora un preaviso, implica necesariamente no atisbar incumplimiento de sus obligaciones. Esta Sala en cumplimiento del artículo 456-1 de la Ley Enjuiciamiento Civil , revisado el contenido de los autos, pruebas practicadas y vistos los múltiples soportes de grabación audiovisual, tampoco aprecia que la entidad Comatel incumpliese gravemente sus obligaciones y en concreto las imputadas, para dar justificación a la ausencia de preaviso en la terminación de la relación contractual. No está demás indicar que la acreditación de la realidad de tales hechos significativos de causas resolutivas por incumplimiento de las obligaciones y su concurrencia a la fecha de 3 -6-2003 corresponde conforme al artículo 217-3 de la Ley Enjuiciamiento Civil a la parte demandada Examinadas por separado cada una de las causas fijadas en la misiva resolutiva, procede efectuar las siguientes consideraciones.

Impago de facturas. Dada la relación de dependencia laboral que los testigos mantienen o han mantenido con una u otra litigante, la Sala entiende de esencial trascendencia la documental aportada y que en esta cuestión no ha sido impugnada. La carta imputa a Comatel adeudar a 3 -6-2003, 253.231,78 euros y la actora niega la realidad de esa deuda. En tal misiva se hace colación expresa del número de facturas adeudadas. La demandante alega y acredita con el documento 20 de la demanda reconocido de contrario amen de estar reconocida su firma por una empleada de Funworld(sra Pugi) otorgado en fecha de 25-2- 2003 que se efectuó una liquidación en la facturación resultando un importe de 87.679,64 euros como facturas pendientes de abono, pagadas vía talón.(así reconocido también por la mentada testigo). Pues bien en dicho documento se incluye un listado de facturas que no deben ser objeto de pago al responder a garantías, depósitos etc y por su numeración vienen incluidas en la carta resolutiva como adeudadas, cuando las mismas son de fecha anterior a 23-2-2003 y por tanto resulta no fueron incluidas entre las adeudadas y abonadas. La parte demandada para justificar ese impago afirma como hecho concluyente de su acreditación y realidad que después de la resolución, Comatel hizo pago reduciendo la deuda a 78.370,30 euros y para su justificación aporta los documentos 16 y 17. La actora admite esos pagos ulteriores pero correspondientes a facturas vencidas con posterioridad a la resolución. El documento 16 citado, refiere unas facturas con un número no coincidente y no incluidas en las afirmadas, adeudadas, en la carta de resolución; por otro lado esas facturas abonadas después de resolución suman un importe de 21.499,10 euros, luego hace inexplicable se diga (documento 17 es carta de 8 -7-2003) que el total debido es de 78.370,30 euros, dado el importe adeudado afirmado en la misiva de resolución. En esta última correspondencia, no obstante tener la demandada reconocido el pago anterior de la factura numero 73471, se vuelve a reclamar en la mentada carta. Por último llama la atención, al defenderse la deuda de importantes cantidades, no se haya reclamado judicialmente y precisamente en el actual proceso vía reconvención. Luego, por todas esas razones no se acredita que a fecha de resolución Comatel debiese a la demandada la cantidad proclamada adeudada para imputarle incumplimiento de su principal obligación.

Distribución y comercialización de productos competidores directos de Funworld en concreto de la mercantil austríaca TAB - Austria y su aparato "Silverball" por la empresa Video Valencia SA que forma parte integrante de Grupo Comatel. No hay prueba alguna que siente a fecha anterior a la resolución contractual que la demandante efectuase tal distribución y comercialización de ese producto. Las fotos adjuntadas con la contestación refieren a los meses de septiembre y octubre de 2003, es decir, varios meses posteriores a quebrar la relación contractual por decisión de Funworld y por tanto nula competencia puede existir con el producto PHOTO PLAY dada la finalización de la distribución entre litigantes. Cierto es que Valencia Video SA comercializaba tal máquina de premio antes de junio 2003 y esa sociedad mercantil viene participada por el Grupo Comatel, pero tal hecho fue expresamente comunicado por Inversiones Comatel SL a Funwolrd AG como se acredita con el documento 22, certificando el Notario un correo enviado a la demandada el 10-1-2003 por el cual al participar en la sociedad Video Valencia, comunica la distribución por esta empresa de un producto (TAB) de similares características a Photo Play pero en nada afectante a este último. A dicha comunicación, la demandada no contesta, resultando abusivo ahora en el procedimiento alegar no haber dado conformidad, cuando no manifestó objeción y además la demandante comunicó que tal hecho no incidiría en el desarrollo del contrato que le ligaba con Funworld y no se ha acreditado que hasta la fecha resolutiva la demandada comercializase la máquina Silverball. Luego tampoco existe transgresión esencial contractual en tal sentido.

Desarrollo y distribución de un aparato propio competidor directamente del producto de Funwold. Se centra en la comercialización por Comatel del producto "onliner" y para su justificación la demanda aporta unas fotografías de un stand en una determinada Feria acontecida en Octubre de 2003(documento 24 contestación), instrumento, dada su fecha, resulta inservible para justificar el incumplimiento denunciado al reflejar un evento acaecido cuatro meses después de resuelta la relación de distribución entre litigantes. No hay prueba alguna acreditativa de que a tiempo anterior a junio 2003 la demandante comercializase dicha máquina y por ende ser desleal en el cumplimiento de la obligación propia de la distribución en exclusiva suscrita entre litigantes.

Bajada de cifra de ventas. Funworld imputa a Inversiones Comatel como incumplimiento obligacional, el descenso de ventas con motivo de distribuir y comercializar otros productos directamente competitivos con PHOTO PLAY (relacionados en los precedentes 2 y 3), así como no cumplir con las ventas mínimas acodadas para el año 2002 de 3.168 máquinas. No está acreditado existir entre contratantes, pacto de objetivos y en concreto el manifestado para el año 2002, tampoco existe medio de prueba alguno sustentador de obligación por la distribuidora de vender en el año 2002 ese número de máquinas. La imputación de bajada de ventas por comercializar productos competitivos igualmente no se demuestra por las razones ya expuestas en los ordinales precedentes de no acreditarse que Comatel antes de junio 2003 comercializase máquinas directamente competitivas con PHOTO PLAY. En la propia demanda se reconoce el drástico descenso de ventas de tal máquina, pero por unas causas propias de la idiosincrasia del desarrollo tecnológico, sector del mercado y por la necesidad de desarrollar un nuevo plan tecnológico que además fue presentado por la demandante a la demandada (hecho reconocido y acaecido en Marzo de 2003) y se ha remitido un certificado de la Asociación de Máquinas Recreativas (FAMAR, obrante a folio 938-939) que conforme a los datos de la Memoria Anual de la Comisión Nacional del Juego del Ministerio del Interior pone en evidencia el descenso en la fabricación y ventas de maquinas recreativas tipo "A"(clase a la que pertenece PHOTO PLAY) con un evidente descenso en la evolución de 1998 a 2005, indicando las causas de tal descenso, esencialmente, por la necesidades exigidas en el sector de incorporar nuevas tecnologías que ante su falta de previsión ha producido anquilosamiento, conllevando a la retirada en muchos casos de tales máquinas por su escaso rendimiento.

En conclusión; los incumplimientos contractuales que la fabricante denunció frente a la distribuidora no resultan acreditados y por ende la impugnación en tal sentido efectuada por la demandada apelada no puede ser estimada y por tanto tenía como certeramente sienta la sentencia el deber de efectuar preaviso para poner fin a la relación contractual y no lo hizo. Como dicho argumento abanderado por la impugnante es el único entablado en la alzada para revocar el pronunciamiento de condena establecido en el Fallo del Juzgado y esta Sala viene obligada conforme al artículo 456-4 de la Ley Enjuiciamiento Civil a resolver las impugnaciones conforme a los argumentos en ellas planteados, dicha condena deviene firme no obstante no compaginarse con el artículo 219 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.-Paso siguiente es examinar los motivos del recurso de apelación que no obstante prologar ceñirse sólo a los dos pedimentos indemnizatorios y suplicar de este Tribunal la revocación de la sentencia para su admisión, lo cierto es que también se motiva la declaración de actos de competencia desleal, a pesar de no pedirse ni el pronunciamiento declarativo ni el de condena propio de tal materia contenido en el último del escrito inicial que por ende igualmente deviene firme su desestimación.

La Juez no aprecia competencia desleal, esencialmente por la falta de concurrencia, dado que la nueva distribución de las máquinas de la demandada por Carfarma acontece cuando la relación contractual Funworld - Inversioens Comatel ha finado, no pudiendo reputarse desleal la mera resolución del contrato indefinido para otorgar la distribución a otra mercantil.

Alega la parte apelante que la Juez ha obviado e ignnorado el artículo 16-3 de la Ley Competencia Desleal , que reputa desleal la mera ruptura de una relación contractual sin un preaviso mínimo, así como ser de aplicación el artículo 5 pues con tal conducta Funworld se aprovechó del esfuerzo de Comatel.

Ambos preceptos legales los apoya la demandante en el mismo sustrato fáctico y por idéntica razón, postura que excluye de entrada la aplicación del artículo 5 , conforme la moderna interpretación que del mismo viene efectuando el Tribunal Supremo , asi en sentencia 24 noviembre 2006 que dice "Ahora bien, la cláusula general del artículo 5 LCD EDL 1991/12648 no formula un principio abstracto que sea objeto de desarrollo y concreción en las normas siguientes, en las que van a ser tipificados los actos o comportamientos de competencia desleal en particular, sino que establece lo que la doctrina ha identificado como "una norma jurídica en sentido técnico", esto es, "una norma completa de la que se derivan deberes jurídicos precisos para los particulares, tal y como sucede con el artículo 7.1 del Código civil EDL 1889/1 ". De este modo, cabe concluir que la cláusula general tipifica un acto de competencia desleal en sentido propio, dotado de sustantividad frente a los actos de competencia desleal que la ley ha estimado tipificar en concreto.

Por tanto, esta cláusula no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican en particular, sino que la aplicación ha de hacerse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular. Y así, la comprobación de que la conducta enjuiciada se corresponde por entero con la tipificada en particular, como ha dicho la doctrina, "exime de examinarla a la luz de la cláusula general, esto es, impide que pueda considerarse asimismo contraria a la cláusula general". Consecuencia de todo ello es que el recurso al artículo 5 LCD EDL 1991/12648 obliga a identificar las razones en que se funda la deslealtad de la conducta.

Y en ese sentido forzoso es, como hacen entre otras las Sentencias de esta Sala de 6 de junio de 1997 EDJ 1997/4460 y 11 de octubre de 1999 , partir de los principios constitucionales de libertad de empresa (artículo 38 Constitución Española ) y de derecho al trabajo (artículo 35 CE ), pues el artículo 5 LCD EDL 1991/12648 establece un límite jurídico al ejercicio del derecho a desarrollar una actividad económica en el mercado, esto es, un derecho de acceso al ámbito de desarrollo de la iniciativa económica privada sobre producción e intercambio de bienes y/o servicios, al ámbito de desarrollo de actividad productiva por cuenta ajena o propia, en concurrencia con otros, derecho que no puede ejercitarse a través de determinados comportamientos, esto es, se trata de conseguir que los agentes económicos compitan por méritos o por eficiencia y no "mediante la realización de comportamientos que supriman, restrinjan o falseen la estructura competitiva del mercado, o la libre formación y desarrollo de las relaciones económicas del mercado".

El artículo 16. 3 de la Ley Competencia Desleal fue introducido por la Disposición Adicional tercera de la Ley 52 /1999 de 28 de diciembre modificativa de la Ley de Defensa de la Competencia, sancionando nuevas formas de abuso de posición dominante, definida en el artículo 6 de la Ley 16/89 de 17 julio (en la actualidad derogada por la Ley 3/7/2007 ) calificando como tal, la misma conducta que se introduce también en el artículo 16 bajo el título "Discriminación y dependencia económica" cuyo ordinal 3 dice: "Tendrá asimismo la consideración desleal: a) La ruptura, aunque sea de forma parcial, de una relación comercial establecida sin que haya existido preaviso escrito y preciso con una antelación mínima de seis meses, salvo que se deba a incumplimientos graves de las condiciones pactadas o en su caso de fuerza mayor", precepto conforme al contenido de la exposición de Motivos de la Ley de 1991 a interpretar y aplicar de forma restrictiva. Ante las críticas por esa idéntica tipificación en las dos leyes se vino en trámite parlamentario a defender que la fijada en la Ley Competencia Desleal, tenia sustantividad propia en aquellos supuestos de posición de dominio fuerte que no dominante, pero en todo caso resulta exigible la existencia de la explotación de una situación de dependencia económica entre las personas entre las cuales exista esa relación comercial establecida, elemento fáctico que debe acreditar la demandante pues no por el mero dato de ser el contrato de distribución se deriva necesariamente su equiparación a una dependencia económica, no constando esa justificación cuando además queda reconocido por la actora dedicarse a la distribución de otras máquinas recreativas, amen de estar afirmado por el Tribunal Supremo de forma si bien genérica en sentencia reciente de 14 marzo 2007 no acontecer tal nota en el contrato de distribución.

En consecuencia, además de ratificarse el razonamiento de la Juez, procede por las razones acabadas de exponer, ratificar la decisión de no concurrir al caso acto de competencia desleal.

CUARTO.-Paso siguiente es tratar las consecuencias indemnizatorias imputándose a la sentencia incongruencia e infracción de los artículos 1101 y 1106 del Código Civil , por no conceder las indemnizaciones interesadas de lucro cesante y daño emergente en las cantidades suplicadas al estar justificadas con las pruebas periciales. La Sala estima que ni la sentencia es incongruente ni infringe los preceptos sustantivos indicados, compartiendo los razonamientos de la Juez de instancia.

De entrada es de señalar que la sentencia del Juzgado Primera Instancia no afirma incumplimiento alguno en la relación contractual de distribución por parte de Funworld, ni que la fabricante estuviese impedida a resolver el contrato verbal e indefinido, no existiendo dada la singularidad de la relación negocial inconveniente en su extinción unilateral, no reportando por ese sólo dato indemnización alguna a favor de la distribuidora, aplicando la doctrina jurisprudencial que sobre dicho contrato ha mantenido el Tribunal Supremo que esta Sala da por reproducida en aras a inútiles repeticiones. El reproche efectuado por la sentencia a la demandada reside en poner fin a la relación contractual sin otorgar preaviso alguno a la distribuidora, al considerar necesario conforme a las circunstancias concurrentes de la relación de distribución y su desarrollo. Por consiguiente los daños y perjuicios a otorgar tienen que venir dados por la ausencia de tal preaviso, no por la resolución del contrato, es decir, por la desaparición de los efectos de dicho negocio de distribución que con tino señala la sentencia no son indemnizables y por el contrario es la pretensión de la demandante equiparando la ausencia de ese necesario preaviso con los efectos de la resolución y extinción contractual; aspectos diversos como así alecciona el Tribunal Supremo en sentencia de 16-12-2003 (citada en la recurrida) fijando que "el daño por falta de preaviso es indemnizable que es completamente distinto al daño de resolución" y sentencia de 21 noviembre de 2005 al decir "La resolución sin respetar un plazo de preaviso es un ejercicio abusivo, en tanto impide al concesionario tomar las medidas oportunas para la liquidación de la relación jurídica que se extingue. En tal caso, la indemnización debida por el concedente en modo alguno puede abarcar el propio daño de resolución." En cambio en la demanda se piden daños propios de la resolución contractual que por tanto son desproporcionados y no guardan relación de causalidad con esa falta de preaviso.

Analizando los conceptos pedidos y la documentación en que viene apoyados, esta Sala ha de ratficar la decisión de la Juez, atendías las siguientes consideraciones.

Daño emergente. Se peticionan 936.262 euros y para su justificación se aporta el documento 12 elaborado por Martínez y Ojeda Asociados (auditores). Tal cantidad se integra por dos conceptos; el primero por inversiones en promoción y se toma todo el importe por Inversiones Comatel gastado durante toda la vida contractual de distribución, desde 1997 a 2003 (796.292 euros) y en inversiones en inmovilizado (139.970 euros). A parte de que Comatel sigue desplegando su actividad comercial en el mismo lugar y por ende con aprovechamiento de su estructura e inmovilizado es que tales parámetros no guardan relación con el perjuicio por no dar preaviso.

Por lucro cesante en la demanda se pide 104.475,6 euros. En el acto del juicio la parte actora afirmó existir un error de transcripción al ser de 1.044.756 tomando el escenario 3 fijado en el informe pericial aportado como documento 34. Visto y analizado tal informe, esa cantidad se obtiene por un lado en concepto de beneficios dejados de percibir fijados en 994.039 euros, lo que resulta inadmisible porque en todo caso serían los beneficios dejados de obtener por el plazo en que hubiese tenido que consistir el preaviso subsiguiente a la resolución del contrato cuando además no es objeto de discusión que en los seis meses anteriores a la fecha de resolución, la demandante no vendió máquina alguna; y una indemnización por despido (50.717 euros) cuando está reconocido y admitido que no ha habido despido alguno.

La Juez en sentencia afirma que en la demanda no se reclama cantidad alguna por la clientela, apreciación que estimamos correcta a la vista del escrito inicial y el suplico de la misma. La parte recurrente indica los ordinales fácticos (quinto) y de derecho (apartado F.1) de su escrito rector donde habla de aprovechamiento e indemnización por la clientela; efectivamente, visto el escrito inicial, viene mencionada en el hecho quinto y en el fundamento de derecho F, pero, no es ese el reproche de la juez, sino la petición de cantidad por aprovechamiento de clientela que ciertamente no está peticionado. La apelante invoca estar incluido dentro del lucro cesante (994.039 euros) y así ha operado el perito, cuando tal concepto es diferente a la indemnización por aprovechamiento de clientela y no pueden ser objeto de confusión. La indemnización por aprovechamiento de clientela es de naturaleza compensatoria por el enriquecimiento por parte del concesionario al beneficiarse de la clientela creada o captada por el distribuidor, una vez extinguida la relación contractual, y por tanto basada en el enriquecimiento sin causa, tal como así expresamente tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 26 junio 2003 y 21 noviembre de 2005 ; por tanto diferente a la indemnización de daños y perjuicios vía artículo 1106 del Código Civil y en concreto a la ganancia dejada de obtener o lucro cesante, consecuente de la resolución del contrato Además analizado el escenario 3 del informe pericial emitido por el Sr. Romero, que la demandante sostiene integrador de la indemnización por clientela, dicha prueba no identifica el lucro cesante con indemnización por clientela, pues ese escenario se integra por un lado con indemnizaciones derivados de despidos de personal, tema , ajeno por completo al aprovechamiento de clientela y el otro concepto es por beneficios dejados de percibir caso de catalogarse el contrato como de agencia y aplica para la obtención de la cifra correspondiente al lucro dejado de percibir con la media obtenida de los beneficios obtenidos hasta el año 2002, inclusive; en momento alguno habla o menciona que esa cifra corresponda a un aprovechamiento de clientela. En consecuencia no está reclamada cantidad alguna indemnizatoria por clientela por lo que huelga mayor tratamiento.

QUINTO.-Con referencia a las costas de la instancia, se ha de mantener el pronunciamiento del Juzgado al hacer correcta aplicación del artículo 394 de la Ley Enjuiciamiento Civil . La demandada impugnante en su último motivo afirma que en todo caso debe hacerse aplicación de la doctrina de individualización de la condena en costas y como se ha rechazado a la demandante casi el 99% de sus peticiones al no estimarse la cantidad de 1.040.737,60 euros (subida en la alzada a 2.040.737,60 euros), la demandada ha resultado vencedora, siendo temeraria la reclamación de la actora. Invocando en apoyo de su tesis diversa cita jurisprudencial tanto del Tribunal Supremo como de Audiencias Provinciales.

El motivo no puede admitirse por varias razones. La primera es que las sentencias del Tribunal Supremo invocadas por la impugnante hacen aplicación del antiguo artículo 523 de la Ley Enjuiciamiento Civil de 1881 , inservible para las presentes actuaciones al ser de aplicación el artículo 394 de la Ley Enjuiciamiento Civil 1/2000. En segundo lugar, se han acogido varias de las pretensiones deducidas con la demanda tanto declarativas referentes a la resolución contractual abusiva por falta de preaviso, como indemnizatoria para el pago de costes adicionales y por tanto al ser la estimación parcial, la regla general de acuerdo con el artículo 394 .2 es la fijada pro al Juez de Instancia. En tercer lugar porque la excepción fijada en tal precepto, cual es el litigar con temeridad, es inaplicable a la demandante dados los pedimentos estimados.

SEXTO.-Por las consideraciones expuestas procede desestimar el recurso de apelación y la impugnación. En orden a las costas procesales causadas en la alzada de acuerdo con el artículo 398 de la Ley Procesal Civil se imponen a la parte apelante las causadas por su apelación y a la parte demandada impugnante las derivadas de su impugnación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación e impugnación interpuestos contra la sentencia dictada por el Juzgado Primera Instancia 2 Catarroja, en procedimiento ordinario 495/2003 , confirmamos dicha resolución, imponiéndose las costas de la alzada a la parte apelante las causadas por la apelación y a la impugnante las devengadas por su impugnación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin ulterior declaración, procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de esta misma resolución y el oportuno oficio al Juzgado de procedencia para constancia y ejecución, uniéndose certificación al Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.