Sentencia Civil Nº 99/2009, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 119/2009 de 19 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00099/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000119 /2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a diecinueve de Marzo de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Verbal nº 352/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mieres, Rollo de Apelación nº 119/09, entre partes, como apelantes y demandantes DON Moises y DOÑA Regina , representados por la Procuradora Doña Marta Mª García Sánchez y bajo la dirección de la Letrada Doña Ana Mª Muñiz Casares y como apelados y demandados DOÑA Begoña Y DON Carlos Antonio , representados por la Procuradora Doña Mª Pilar Tuero Aller y bajo la dirección del Letrado Don Alejandro Tuero Aller.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mieres dictó Sentencia en los autos referidos con fecha quince de enero de dos mil nueve , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: DESESTIMO la demanda interpuesta por la procuradora Ana San Narciso Sosa, en nombre y representación de Moises y Regina , contra Begoña y Carlos Antonio .

Se imponen las costas procesales causadas a la parte demandante.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Moises y Doña Regina , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr./a. DON/DOÑA JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Demandantes y demandados son, respectivamente, propietarios de sendas edificaciones, colindantes entre sí, sitas en la villa de Ribono (Mieres), y por los dueños de una de ellas, los Señores Don Moises y Doña Regina , se accionó frente a los otros, Señores Doña Begoña y Don Carlos Antonio , ejercitando acción negatoria de servidumbre, tanto de luces y vistas como de desagüe, afirmando los demandantes que el corredor o balcón de la edificación de los demandados abre huecos y vistas sobre su terreno, concretamente sobre la antojana al frente de su edificación, y que han apoyado el canalón de desagüe de su edificación en la pared del frente de la propia.

Los demandados defendieron el carácter medianero del muro existente entre ambas edificaciones y que es en él donde apoya el canalón para así combatir la invocada acción negatoria de desagüe y, respecto de la de luces y vistas, la existencia del hueco abierto sobre el fundo de los actores mucho antes de la adquisición por la parte de la edificación y su rehabilitación.

El tribunal de la instancia acogió las razones de los demandados en orden a la negada servidumbre de desagüe y en cuanto a la de luces y vistas, después de dejar constancia de su carácter de continua y aparente (art. 532 CC ) y negativa (art. 533 CC ) y, por tanto, sólo posible de adquirir por título o prescripción (art. 538 CC ), rechazó el cierre de los huecos en cuanto que el fundamento de la limitación legal del art. 582 del CC es la protección de la intimidad y el terreno al que se abren aquéllos se ubica delante de la edificación de los actores, sin estar delimitado y confundiéndose con la vía pública, desestimando la demanda.

Disconformes los actores prepararon su recurso frente a las sendas pretensiones ejercitadas, pero en el escrito de su formalización han limitado su discrepancia sólo con respecto a la servidumbre de luces y vistas, invocando en su apoyo los artículos 580 a 584 del Código Civil , mientras, por su parte, los demandados apoyan los argumentos de la sentencia recurrida e insisten en la existencia previa del hueco a la adquisición por ellos de la edificación y acometer su rehabilitación y traen en su apoyo el art. 584 del Código Civil .

El recurso se desestima.

SEGUNDO.- Como bien dice y sostiene la recurrida la servidumbre de luces y vistas cuando se constituye mediante la apertura de huecos en pared propia se considera continua, aparente y negativa y, por tanto, su adquisición sólo puede producirse por título o convención, en la que, sin necesidad de figurar en escritura pública, la voluntad de su constitución ha de ser clara y expresa, pues el dominio se presume libre, (STS 27-2-93 RA 1300 ) o por usucapión a computar desde el día en que el dueño del predio dominante hubiera prohibido por un acto formal al sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre (STS 30-9-1982 RA 4930, 1-10-1993 RA 7452 y 27-9-1997 RA 8434 ), de forma que la simple apariencia física no basta para su constatación (STS 25-9-92 RA 7022 ), ni tampoco la falta de oposición del predio al que se abren los huecos, cuya pasividad no puede ser entendida sino como mera tolerancia (STS 8-10-1988 RA 7395 ).

Nada de esto ignora la recurrida, sino que teniendo presente el fundamento de la limitación contenida en el art. 582 del CC ., falla en razón del mismo.

Como es sabido existe unidad de criterio en que aquél reside en la protección de la privacidad del dueño del predio al que se abren los huecos (en este sentido STS 19-9-2003 RA 6427 y las que por la sentencia recurrida se citan).

Pues bien, aún pareciéndonos meritorio el enfoque que por el tribunal de la instancia se hace para resolver el conflicto acudiendo a indagar el fundamento del citado precepto legal y siendo cierto también que la antojana, propiedad de los actores, situada al frente de la casa, está sin deslindar con el camino público con el que, a su vez, linda, no compartimos las conclusiones de la sentencia recurrida y esto porque, primero, la doctrina, ante la posibilidad que los avances propician de usar materiales que dejan pasar la luz pero no proporcionan vistas, ya ha advertido que la finalidad del tan dicho precepto no se agota en la nombrada protección de la privacidad, sino que debe considerarse también la seguridad del fundo y su uso libre y; segundo, que la inexistencia actual de cerramiento que delimite el terreno de la antojana del camino público no significa el decaimiento de este derecho (art. 388 CC ) ni su ejercicio en el futuro, de forma que permanece vigente el fundamento y razón de la norma, no pudiendo ser que una situación actual y circunstancial comprometa, para el futuro, la libertad del predio, pues esto es lo que ocurriría de no prosperar la demanda. Rectamente entendido, el fundamento del precepto (art. 582 CC ) reside en esto, en la protección de potencial privacidad por el uso que se pueda hacer del predio, sin que la norma exija, para su operatividad, que sea actual la necesidad de la protección de la privacidad.

Por lo demás, dicho está que la pasividad o el mero transcurso del tiempo no habilitan para la constitución de la servidumbre y tampoco el caso es de los que regula el art. 584 CC .

Concluyendo, procede estimar el recurso y, por tanto, revocar en parte la recurrida, estimando parcialmente la demanda y condenando a los demandados a cerrar el hueco de su balcón que se abre directamente sobre la antojana del actor y se sitúa inmediatamente colindante con el muro declarado medianero.

La restricción del cierre a ese hueco concreto del balcón no extendiéndolo a lo demás se justifica en que proporciona vistas rectas sin guardar la distancia legal (582 CC.). Sin embargo, el resto del balcón otorgaría vistas oblicuas, en que la distancia mínima exigible es de 60 cm., y como entre una y otra edificación media una pared declarada, sin contradicción, medianera de considerable anchura a tenor del grado de penetración del apoyo del forjado de la casa de los demandados, según informe emitido por el Señor Evaristo que, aún tomando en consideración el punto del balcón más próximo a la vivienda del actor, no pueda decirse acreditada la transgresión de ese límite, cuanto más a medida que nos alejamos de ese punto del balcón.

TERCERO.- La estimación parcial del recurso conlleva no proceda expreso pronunciamiento respecto de las costas de la alzada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Que debemos de estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Don Moises y Doña Regina contra la sentencia de fecha quince de enero de dos mil nueve dictada la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Mieres , en los autos de los que el presente rollo dimana, y REVOCAMOS la recurrida en el solo sentido de condenar a los demandados a cerrar el balcón de la edificación de su propiedad exclusivamente en el tramo que abre vistas rectas a la propiedad de los actores.

Se confirma en lo demás la resolución recurrida.

No procede expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de la instancia y de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.