Sentencia Civil Nº 99/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 249/2008 de 20 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOTERCERA

ROLLO Nº 249/2008 A

JUICIO ORDINARIO Nº 848/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE VIC

S E N T E N C I A Nº 99

Ilmos. Sres.

D. JUAN CREMADES MORANT

Dª ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª Mª ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a veinte de Febrero de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 848/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vic, a instancia de BARAHONA TREBALLS DE CONSTRUCCIO S.L., contra Dª Edurne Y D. Remigio ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 7 de Diciembre de 2007, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO PARCIALMENT la demanda de judici ordinari interposada pel procurador Rossend Arimany Soler, en representació de la mercantil BARAHONA TREBALLS DE CONSTRUCCIO S.L., contra Edurne I Remigio i condemno als dos demandats de forma solidària a que abonin a l'actora la quantitat de 22.624,11 Euros, més els interessos legals des de la seva reclamació extrajudicial (23 de desembre de 2005), sense fer imposició de costes. ESTIMO PARCIALMENT la demanda reconvencional interposada per la procuradora Mª Teresa Bofias i Albertch, en representació d' Edurne I Remigio contra la mercantil BARAHONA TREBALLS DE CONSTRUCCIO S.L., i declaro que les obres efectuades per la demandada en l'immoble propietats d' Edurne i de Remigio tenien els defectes que indicio al fonament jurídic quart, i en conseqüencia condemno BARAHONA TREBALLS DE CONSTRUCCIO S.L. a passar per aquesta declaració i a que aboni a Edurne I Remigio la quantitat de 16.586,09 Euros, més eles interessos legals des de la seva reclamació judicial sense fer imposició de costes. Declaro el dret de compensació sobre les dues quantitats a què condemno de forma principal en aquesta sentència, i com a conseqüència d'aquesta compensacioó, queda extingit el deute de principal de BARAHONA TREBALLS DE LA CONSTRUCCIÓ S.L., I Edurne I Remigio només hauran d'abonar a aquesta entitat en concepte de principal la quantia de 6.038,02 Euros".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación ambas partes, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante su escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día VEINTISIETE DE ENERO ACTUAL.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda rectora va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que se condene a D. Remigio y Dª Edurne a pagar solidariamente a la entidad actora BARAHONA TREBALLS DE CONSTRUCCIO SL la suma de 22.721'44 ?, con los intereses desde el requerimiento extrajudicial de pago, vía burofax de 23.12.2005, por determinados trabajos de , en el curso de la construcción de una vivienda unifamiliar aislada en solar propiedad de los demandados, reflejados en las facturas acompañadas con el escrito inicial (aportación de material y "horas" de oficial y peón). Ante dicha pretensión los codemandados: a) se opusieron por falta de acreditación de materiales aportados, partidas incrementadas en su precio unitario fijado unilateralmente, errores aritméticos e irregularidades en una de las facturas (así "contenedor de ruina", "Kg, Arena Castellot"), trabajos previamente facturados y abonados respecto de la otra factura (f. 85 y ss), e incumplimiento del término fijado para la realización de las obras, necesidad de contratación de terceros para su finalización y reparación de lo mal ejecutado en que funda la exceptio non rite adimpleti contractus (que ha supuesto un coste de 22.951'50 ?, en lo que fundan la compensación ex arts. 1195 y 1196 CC ). b) formularon reconvención (en reclamación de la suma antedicha). A dicha reconvención se opuso la actora alegando (1) falta de litisconsorcio pasivo necesario, respecto de los dos facultativos intervinientes (arquitecto Sr. Indalecio y aparejador Sr. Carlos Miguel ) en cuanto a los defectos constructivos (que, resuelta en la instancia, ya no forma parte del debate); (2) las facturas se hallan justificadas, sin que se haya incrementado ningún precio unitario de obra.

La sentencia de instancia (partiendo de la existencia de un error aritmético en la factura 115/2005 - partidas 9, 13 - de que consta la existencia de defectos imputables a la actora, cuya reparación ascendió a 16.638'50 ? descontando 52'41 de la arqueta sinfónica), estima parcialmente demanda (en la suma de 22.624'11 ?) y reconvención (en la suma de 16.586'09 ?), efectuando la compensación en la cantidad concurrente (los demandados deben abonar a la actora la suma de 6.038'02 ?), todo sin declaración sobre las costas causadas. Frente a dicha resolución se alzan ambas partes: a) La entidad actora, reiterando su pretensión inicial, máxime cuando no existen facturas con su IVA de las partidas que se afirman fueron objeto de reparación ni que hayan sido abonadas por los demandados, de lo que infiere que no existieron desperfectos. b) la demandada, actora reconvencional, respecto de la integridad de su pretensión (concretamente, el coste de la reparación del pavimento del garage de la planta subterránea, por 6.313 ?, ejecutado por la entidad actora, en el que existen defectos constructivos imputables a ésta), alegando error en la apreciación de la prueba (referidos a la testifical de los Sres Felipe y Indalecio , en relación con sus dictámenes, dándose mayor credibilidad solo a un testigo, el Sr. Pedro , cuyo testimonio pone en tela de juicio). Con ello, el debate queda planteado en los mismos términos que en la instancia disponiéndose para su resolución del mismo material instructorio.

SEGUNDO.- Una nueva y definitiva revisión de la prueba efectivamente practicada en las actuaciones, ofrece como resultado una serie de hechos básicos en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) la realidad de la relación contractual (contrato de ejecución de obra) entre las partes, y la realización de trabajos realizados por la actora, iniciados en 21.6.2004, en las obras de construcción de una vivienda unifamiliar aislada, en zona residencial, no industrial (hecho 3º contestación); tratándose de un contrato verbal de ejecución de obra por administración cuando el contratista asume la obligación de ejecutarla y adquirir los materiales para la misma, así como en la mano de obra necesaria, actuando en nombre del comitente o por cuenta de éste, por encargo o delegación expresa del mismo, pero no en su nombre, de forma que, al finalizar la obra se practica la estimación de los trabajos (sin perjuicio de rendiciones parciales de lo invertido, y correspondientes pagos parciales, si se pacta, que no es el caso: certificaciones facultativas de obra, que acreditan la ejecutada y con las que puede el contratista percibir su importe, como "abonos a cuenta"), estableciéndose el precio en una cantidad fija o en un porcentaje sobre el coste real (beneficio industrial como retribución). Constando en el presente caso el abono de todas las facturas emitidas, salvo las reclamadas. 2) En 21.7.2005 la constructora dejó las obras por falta de acuerdo con la propiedad, cuando faltaba una parte de la obra por hacer (hecho 4º contestación); y otros industriales (Don. Felipe ) continuaron con los trabajos de ejecución hasta terminar la obra. 3) Consta el impago de las facturas 115/2005 y 116/2006 emitidas por la actora, ambas de 22.7.2005, por, respectivamente 14.082'79 y 8.638'65 ? (f. 7 y ss), referidas, la primera a "materiales" aportados y la segunda a "horas" de oficial y de "manobra" en el período 18.4.2005/4.6.2005, que corresponden a trabajos efectivamente realizados y no abonados (por el referido importe); respecto de la primera, los demandados solo consideran justificadas: los albaranes de "ARENES I GRAVES CASTELLOT SL" (f. 77 y ss) y ciertamente se constata un error aritmético en la referida partida (4449'40 ? en vez de los 494'34 que constan) y, de otro lado, ha de compartirse la conclusión referida a la partida de la "u arqueta sinfónica", por 52'41 ?, que debe ser detraida, al no constar acreditado que fuera colocada por la actora (testifical Don. Felipe en relación con la admisión de la actora de que no obstante los términos de la factura, dicha partida como tal concepto no fue facturada, sino el trabajo de hacer el cuadro del sifón, lo que no deriva de aquellos términos), sin que se consideren excesivas las partidas referidas a "contenedor de ruina" y "Kg, Arena Castellot" y factura correspondiente (al f. 84 en relación con el informe Don. Indalecio "nota aclaratoria" al f. 66, aportados con la contestación), todo lo cual suponen 13.985'46 ?, que con la suma anterior, representan una suma total de 22.624'11 ?. 4) Consta la reclamación extrajudicial vía burofax recibido por los demandados el 2.1.2006 (f. 10 y ss), que no mereció contestación por parte de éstos (de forma que, la primera oposición a dicha reclamación es la del monitorio que se dirá). 5) Efectivamente, a los presentes autos precedió juicio monitorio 493/2006 seguido en el Juzgado de 1ª Instancia 1 de Vic, que fue sobreseido por oposición de los demandados a la petición inicial, en base a negar que los trabajos reflejados en dichas facturas se correspondan con los efectivamente realizados y, respecto de los realizados, mantener que lo fueron de forma defectuosa, presentando vicios o defectos y, a la vez, que se ocasionarton daños que deben ser reparados (f. 14 y ss, hecho 2º contestación).

TERCERO.- Respecto de la corrección de los trabajos realmente ejecutados por la actora (se reclaman por los demandados vía reconvención, el coste de la reparación de los desperfectos que se atribuyen a la actuación de la actora), solo se dispone de los informes del arquitecto director de la obra Don. Indalecio : a) de 9.11.2006 (f. 22 y 23) sobre las partidas llevadas a cabo por la actora, acompañado con la demanda, partiendo de que la obra se encontraba prácticamente terminada (95%), y que al abandonar la obra" es trobava a un 80%...feta aproximadament" (sic), siguiéndose por otro constructor e industriales designados por la propiedad, en el que se constata que en 12.6.2006 (casi un año después de que la actora dejara la obra, tras la reclamación extrajudicial de las facturas por la actora, e incluso de la petición inicial del monitorio), se emitió informe a instancia de los demandados, haciendo constar que en el pavimento del subterráneo existía alguna grieta. b) Sin embargo, a instancia de los demandados reconvinientes, efectuó el mismo facultativo, otros tres informes, todos posteriores a la reclamación extrajudicial de las facturas: a') el primero de, respecto de las partidas - de entre las del anterior informe - llevadas a cabo efectivamente realizadas por la actora que suponían un 50% y las realizadas por otras empresas subcontratadas por la propiedad que suponían el 30%, en el momento de abandonar la obra la actora, sin fecha y con nota aclaratoria de 12.3.2007 (f. 64 y ss); aunque sigue manteniendo que "en data de 21 de juliol de 2005, el Constructor principal, deixa les obres, per desacord de la propietat. Dita obra es trobava a un 80% d'obra feta aproximadament", acompaña "NOTA ACLARATORIA", rectificando, sobre las obras efectivamente realizadas, en el sentido indicado. b') existencia de evidentes y graves patologías constructivas, fechado en 12.6.2006 (f. 67 y ss), respecto del "paviment de formigó de la planta soterrani" (aunque informa de que después de hecho "aquesta planta va començar a ser utilitzada per la propietat ja que no afectava la resta d'obra, té accés independent"), constatando en 6.4.2006 (casi un año después de que la actora abandonara la obra y en base a manifestaciones de los actores) la existencia de grietas en dicho pavimento, señalando hasta 5 causas posibles de dichas grietas. c') coste de reparación de las mismas y de lo que faltaba por ejecutar (20%), efectuadas por el constructor Don. Felipe , informe fechado en 12.3.2007, casi un año y 8 meses después de que la actora abandonara la obra (f. 75 y 76, por un total de 22.951'50, referidas a "partidas de subsanación" - 16.638'50 ? - y y partida no hecha - 6.313 ? - referida precisamente a "refer el paviment del aparcament soterrani") ?). Sin embargo, no consta un concreto informe sobre la existencia de desperfectos, imputables directamente a la actuación de la actora (es decir, varias partidas no consta que fueran facturadas por la actora reconviniente), una vez ésta abandonó la obra, ni del último informe se infiere esta imputabilidad, máxime cuando dicho facultativo era el director de la obra, ninguna referencia efectuó en el primer informe, no constató la existencia de desperfectos en el momento de abandonar la obra la actora, e incluso admite que en dicho momento no se constataron tales defectos, lo que motivó la suscripción del Libro de Órdenes sin problemas, aparte de que dicha constatación (por ejemplo las grietas en el pavimento) se refleja casi un año después de que la actora abandonara la obra, aparte de que no constan facturas emitidas por Don. Felipe al respecto ni aparecen abonadas.

Por otra parte, las grietas del "paviment de formigó de la planta soterrani" (que motivan la reclamación, vía reconvención de 6.313 ?), no pueden ser directamente imputadas a la actora, al quedar difuminada la relación causal con la actuación de aquella, aparte de que, tratándose de un pavimento con destino a garaje particular, los demandados tenían maquinaria pesada que podía influir en la aparición de aquellas (testifical Don. Pedro en relación con los anuncios en INTERNET de la empresa textil de los demandados, en los que aparece como domicilio social dicha vivienda, a los f. 195 y ss, no expresamente impugnadas) y son diversas las causas posibles de su aparición, sin que conste aquella necesaria relación causal cuya demostración corresponde a los demandados, máxime cuando no constan la factura correspondiente.

CUARTO.- Consencuentemente, procede estimar el recurso de la actora y desestimar el formulado por la demandada, revocando parcialmente la sentencia, y en su lugar, estimando sustancialmente la demanda y desestimando la reconvención, condenar a los demandados a abonar a la entidad actora la suma de 22.624'11 ?. Con los intereses desde la interpelación judicial y con imposición de las costas de 1ª instancia a los demandados (atendida la diferencia levísima, cualitativa y cuantitativamente, entre lo pedido y lo concedido, la existencia de reclamación extrajudicial - con lo que llevaría al criterio de la "causalidad", es decir "se revela" que la judicialización del conflicto es imputable en la demandada -, existió una estimación sustancial, o "en lo principal" o "cuasivencimiento", que no significa una "estimación parcial" - perspectiva absolutamente formalista, atendidas aquellas circunstancias y el núcleo de la pretensión deducida y, en definitiva, estimado, pues el ajuste del fallo a lo pedido "no ha de ser literal sino sustancial" - y que hace procedente la aplicación del vencimiento objetivo que en materia de costas establece el art. 394.1 LEC , así las SSTS 29.10.1992, 27.11.1993, 5.12.1998, 12.7.1999, 1.3.2000, 14.12.2001, 17.7.2003, 21.10.2003, 17.12.2004, 20.10.2005,15.6.2007 ,...)., sin declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Fallo

QUE estimando el recurso formulado por la entidad mercantil BARAHONA TREBALLS DE CONSTRUCCIO SL y desestimando el formulado por D. Remigio y Dª Edurne contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, revocamos parcialmente dicha resolución y, en su lugar, estimando sustancialmente la demanda formulada por aquella y desestimando la revonvención formulada por éstos, condenamos a dichos demandados a pagar a la actora la suma de 22.624'11 ?.,con los intereses desde la interpelación judicial y con expresa imposición a los mismos de las costas causadas en la primera instancia y sin declaración sobre las causadas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.