Sentencia Civil Nº 99/2009, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 36/2009 de 04 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00099/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio: SAN JUAN 2

Telf.: 947259950

Fax: 947259952

Modelo: SENTENCIA

N.I.G.: 09059 38 1 2009 0000074

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000036 /2009

Juzgado procedencia: JDO.DE 1A.INSTANCIA N.2 de BURGOS

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001049 /2007

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA,

Presidente, D. FRANCISCO MARÍN IBÁÑEZ y Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, ha dictado la siguiente.

S E N T E N C I A Nº 99.

En Burgos, a cuatro de marzo de dos mil nueve.

VISTOS, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 36 de 2.009, dimanante del juicio ordinario número 1.049/07, del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Burgos, sobre declaración de nulidad de informe pericial, en recurso de apelación interpuesto contra sentencia de fecha 25 de septiembre de 2.008, en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandante-apelante, D. Melchor , representado por la Procuradora Dª Paula Gil Peralta Antolín y defendido por el Letrado D. José Luis García Larrouy; y, como demandado-apelado, D. Rodolfo , representado por el Procurador D. Fernando Santamaría Alcalde y defendido por la Letrada Dª María Eugenia López Fidalgo. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: "Que debo de desestimar y desestimo íntegramente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Gil Peralta, en nombre y representación de Don Melchor contra Don Rodolfo y en consecuencia debo de absolver y absuelvo al expresado demandado de las pretensiones deducidas en su contra, con expresa imposición de las costas a la parte actora".

2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación del demandante se presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó dentro del término que le fue concedido al efecto. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 26 de febrero pasado, en que tuvo lugar.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero. En el suplico de la demanda turnada al Juzgado de Primera Instancia número dos de Burgos se solicita que se dicte sentencia por la que se declare "que el informe emitido el 16 de septiembre de 2002 y el complementario de 27 de diciembre de 2002 redactados por el demandado don Rodolfo en las diligencias previas número 1328/2000 del Juzgado de instrucción número dos de Miranda de Ebro son nulos de pleno derecho o subsidiariamente anulables".

Segundo. A la vista de la petición anterior, que además es la única del suplico de la demanda, es evidente no solo la falta de competencia de este tribunal para conocer de la petición anterior sino también su falta de jurisdicción.

La petición de declaración de nulidad de un informe pericial emitido en un procedimiento judicial es una petición de nulidad de actuaciones que debe regirse por las normas contenidas en la Ley Orgánica del Poder Judicial (artículos 238 y siguientes) y en la Ley de Enjuiciamiento Civil (artículo 225 y siguientes). La competencia para conocer y declarar la nulidad corresponde al tribunal ante el que se produjo el acto que aparece viciado de nulidad, y que en este caso fue el Juzgado de instrucción número dos de Miranda de Ebro. Así resulta de lo dispuesto en el artículo 227.2 LEC y artículo 240.2 de la Ley Orgánica . Más claramente el artículo 61 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre la competencia funcional atribuye al mismo tribunal que conoce del pleito la competencia para conocer de todas sus incidencias, y siendo así que la declaración de nulidad de actuaciones constituye una incidencia del juicio. En el supuesto de autos la falta de competencia funcional se convierte además en una falta de jurisdicción de los tribunales civiles ya que las normas sobre competencia funcional atribuyen la competencia para conocer del incidente de nulidad a los tribunales del orden penal. Y siendo así que tanto la falta de competencia funcional, cuando esta viene determinada por normas imperativas, como la falta de jurisdicción son apreciables de oficio, lo que procede es actuar conforme dispone el artículo 37.2 LEC que establece la obligación de los tribunales civiles de abstenerse de conocer en los asuntos en los que corresponda conocer a los tribunales de otro orden jurisdiccional.

Tercero. Se imponen las costas a la parte recurrente al convertirse la inadmisión del recuso por falta de jurisdicción en motivo de desestimación conforme al artículo 398.1 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recuso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Paula Gil Peralta Antolín contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número dos de Burgos en los autos de juicio ordinario 1049/2007, se confirma la misma en todos sus pronunciamientos con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, notificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.