Sentencia Civil Nº 99/2009, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 377/2007 de 06 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00099/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000377 /2007

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

ANGEL PANTIN REIGADA, PRESIDENTE

JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO

JOSÉ GÓMEZ REY

SENTENCIA NÚM. 99/09

En SANTIAGO DE COMPOSTELA (LA CORUÑA/A CORUÑA), a seis de Marzo de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de LA CORUÑA/A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 467 /2006, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo 377 /2007, en los que aparece como parte apelante Dª. Paulina representada por el procurador D. SANTIAGO GOMEZ MARTIN, y como apelado D. Ángel Daniel , Marí Jose representados por la procuradora Dª. MARIA PARDO VALDES; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ GÓMEZ REY, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 22 DE MARZO DE 2007 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: " Desestimar íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales don Santiago Gómez Martín en representación de Doña Paulina contra Don Ángel Daniel y Doña Marí Jose , representados por la Procuradora de los Tribunales Doña Maria Pardo Valdés, imponiendo a doña Paulina las costas del proceso."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Paulina se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo // la vista del mismo el pasado día 23 de Octubre de 2008, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada,

PRIMERO.- En la demanda se pretende que los demandados procedan a la demolición de la chimenea construida a lo largo de la pared de la casa de la actora y a través del tejado volviendo las cosas a su estado originario. Presupuesto de esta pretensión es la declaración de que la casa de la actora no está sujeta a servidumbre de medianería u otra cualquiera a partir del punto común de elevación de ambas edificaciones.

A sensu contrario esta última declaración presupone que la actora asume que hasta el punto común de elevación la naturaleza del muro divisorio de las viviendas de actora y demandados es medianera. En ese sentido se pronuncia la demandante en las consideraciones fácticas y jurídicas que expone en los fundamentos de derecho. Sin que de los hechos alegados en la demanda se infiere cosa distinta, pues todas las referencias a la invasión de la propiedad de la actora por la chimenea construida por los demandaos se realizan con respecto a la instalación existente a partir del punto común de elevación del muro. Del mismo modo reconoce la apelante que en el acto de la audiencia previa la actora admitió como hecho no controvertido el que entre ambas casas había un muro sujeto a medianería hasta el punto común de elevación, aunque fuera con el carácter meramente presuntivo que le daba el Código Civil (artículo 572 del Código Civil).

De lo expuesto se sigue que el razonamiento de la sentencia basado en la conformidad de las partes sobre la existencia de medianería hasta el punto común de elevación es impecable. Como hecho en el que existe plena conformidad no requiere de prueba (artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Sin que, por otra parte se haya practicad prueba que de forma convincente demuestre lo contrario. El perito judicialmente designado concluye que el muro divisorio entre ambas propiedades es un muro común. Frente a esta conclusión no pueden prevalecer, como prueba idónea para destruir la presunción de medianería, las consideraciones que, como hipótesis o posibilidades no confirmadas, plantea el testigo-perito D. Elias sobre la existencia de dos muros adosados, hipótesis que incluso son contradictorias con lo que informó por escrito.

Por lo tanto no hay infracción procesal por considerar como admitido por las partes un hecho que efectivamente lo fue. Ni valoración errónea de una prueba pericial que en cuanto a las conclusiones expuestas por el perito judicial resulta diáfana.

SEGUNDO.- A partir de los presupuestos facticos que hemos expuesto el razonamiento de la sentencia de primera es claro y se considera acertado. Los demás propietarios que no hayan contribuido a dar más elevación al muro medianero pueden adquirir los derechos de medianería (artículo 578 del Código Civil ). Lo que los demandados hicieron en su día con la instalación de la chimenea. Sin que proceda en este proceso discutir los eventuales daños y perjuicios causados en el tejado de la actora, por el uso del derecho de medianería (artículo 579 del Código Civil ) por no haber sido introducida esta cuestión en el debate, por vía de acción o de reconvención. Como tampoco ha sido reclamado el pago por la adquisición de la medianería previsto en el artículo 578 .

A la misma conclusión desestimatoria de la demanda, a la que llega la sentencia de primera instancia aplicando la institución de la medianería, se llega por otra vía distinta. La chimenea objeto de controversia existió siempre apoyada en el mismo muro y encastrada en el tejado de la casa colindante. Lo único que hicieron los demandados es moverla unos metros y cambiar su uso de evacuación de humos a ventilación de baños. La chimenea anterior, que afectaba al demandante en la misma manera que la actual, está instalada desde siempre, o al menos desde la reforma que confirió el actual aspecto a la vivienda en el año 1.917. La colocación de la chimenea, de estimarse que fue realizada sobre propiedad ajena, constituía una servidumbre aparente y continua adquirida por prescripción (artículo 537 ). La forma de prestar la servidumbre no ha variado con el cambio de lugar de la chimenea, que no ha incrementado los perjuicios para el predio de los demandantes y está justificado por razones técnicas.

TERCERO.- La apelante reprocha a la sentencia impugnada falta de exhaustividad y congruencia en relación con el tejado de su casa. La explicación basada en la existencia de una servidumbre adquirida por prescripción deja sin contenido esas quejas. Que tampoco estaban justificadas puesto que el juez de instancia explicó el motivo por el que no precedía pronunciarse sobre posibles perjuicios causados con las obras y porque la adquisición de la medianería lleva implícita la afectación del tejado al construir la chimenea apoyada en el muro medianero. La incongruencia en el caso de sentencias íntegramente desestimatorias es muy difícil de apreciar. La sentencia de instancia es exhaustiva. Contiene una motivación extensa y consistente que da respuesta a todas las cuestiones planteadas. Sus razonamientos, de forma expresa o implícita, conducen a la desestimación íntegra de la demanda, que también procede, como hemos visto, por otras razones.

CUARTO.- Como se desestiman todas las pretensiones del recurso de apelación las costas del recurso se imponen a la parte apelante (artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Que se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Paulina y se confirma la sentencia de fecha 22 de marzo de 2007 del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Santiago de Compostela , dictada en el juicio ordinario 467/2006.

Se imponen a la parte apelante las costas derivadas de la interposición del recurso.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. ANGEL PANTIN REIGADA.- JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO.- JOSÉ GÓMEZ REY.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.