Sentencia Civil Nº 99/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 584/2009 de 04 de Marzo de 2010

Encabezamiento

A.P. de Alicante (5ª.) Rollo 584-A/09

SENTENCIA NÚM. 99

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Ubeda Mulero

Magistrado: Dª. Visitación Pérez Serra

Magistrado: Dª. Mª Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante, a cuatro de marzo de dos mil diez.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio Ordinario seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Villajoyosa, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante ATRIUM BEACH, S.L., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Dª. Mª Carmen Díaz García y dirigida por el Letrado D. Sebastián Crespo Baeza, y como apelada la parte demandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , representada por la Procuradora Dª. Cristina Penadés Pinilla con la dirección del Letrado D. Desiderio Sánchez Marco.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Villajoyosa en los referidos autos, tramitados con el núm. 929/07, se dictó sentencia con fecha 4 de mayo de 2009, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Atrium Beach S.L. a través de su representación procesal contra la comunidad de Propietarios DIRECCION000 " y absuelvo a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 " de todos los pedimentos formulados en su contra. Todo ello con expresa condena en costas a la parte actora."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se preparó recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma, formalizándose en el plazo previsto. Fue admitido, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo, y previo emplazamiento a las partes se elevaron los autos a este Tribunal, donde quedó formando el Rollo núm. 584-A/09 , tramitándose el recurso en forma legal y en el que se señaló para la deliberación y votación el día 3 de marzo de 2010, en el que tuvo lugar al no considerarse necesaria la celebración de vista por este Tribunal.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Visitación Pérez Serra.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que están en el origen de estos autos, en los que la promotora de la urbanización reclama frente a la Comunidad de Propietarios la suma de 256.603'35 ? importe de suministros de agua y luz, no son objeto de discusión, aunque si las consecuencias jurídicas que se derivan de los mismos.

Está acreditado que la actora, que en los contratos privados de compraventa, se había comprometido a entregar la posesión de las viviendas en el plazo de 36 meses desde su firma, procedió a remitir a los compradores cartas indicándoles la cita para el otorgamiento de la escritura pública , y anunciando que la obtención de la cédula de habitabilidad sería concedida en fechas inmediatas.

Lo cierto es que se procedió al otorgamiento de las escrituras estando pendiente la concesión de las cédulas y que esta situación se prolongó tres años, durante los cuales se han generado los gastos reclamados, tanto en elementos comunes como privativos.

La sentencia apelada desestimó íntegramente la demanda, argumentando en síntesis lo siguiente: que la falta de obtención de la cédula de habitabilidad constituye un incumplimiento esencial imputable a la promotora, a lo que añade la existencia de un pacto en virtud del cual la actora se comprometió a no exigir el pago de los suministros hasta tanto se obtuviera dicha cédula.

SEGUNDO.- El recurso de apelación somete a la consideración de la Sala el completo enjuiciamiento de la cuestión debatida con los límites derivados de la preparación y de la imposibilidad de perjudicar a la parte apelante.

En atención a ello, estima la Sala que en primer lugar, ha de resolverse sobre la alegación de la excepción de falta de legitimación pasiva ad caussam opuesta por la Comunidad de Propietarios demandada respecto a la reclamación por gastos privativos

La demanda parte de la regulación contenida en el artículo 9.1.e de la Ley de Propiedad Horizontal, que impone a los comuneros la obligación de contribuir a los gastos comunes que no sean susceptibles de individualización , y la demandada alegó su falta de legitimación para responder de los gastos de las viviendas.

En este concreto caso es evidente que no están individualizados los gastos de agua y luz correspondientes a las viviendas, pero esa circunstancia es directamente imputable a la promotora, como posteriormente se argumentará, y aunque ciertamente la individualización no existe en este concreto caso , no puede dicha parte aprovecharse de esa circunstancia para obtener de la Comunidad el pago de los suministros correspondientes a las viviendas y locales.

Por ello, debe afirmarse que la Comunidad de Propietarios no ostenta legitimación para soportar la reclamación que se hace en la demanda sin distinguir entre los consumos de elementos comunes y los de las propiedades privativas, por lo que habrá de resolverse únicamente sobre la procedencia y la cuantía de la reclamación derivada de los gastos de los elementos comunes.

TERCERO.- Debe partirse de la obligación legal que tiene la promotora de proceder a la entrega de la cédula de habitabilidad con carácter previo a la entrega de la posesión de la vivienda, tal y como argumenta la Sentencia.

En efecto, la obtención de la licencia de primera ocupación es una obligación que asume el promotor y vendedor. Así, la S.T.S. de 19 de abril de 2007 señala que "... es evidente que entre la documentación que debe entregarse está la licencia de primera ocupación o de primera utilización a través de la cual se acredita las condiciones de habitabilidad de la vivienda , su adecuación a la licencia inicial de obras y al proyecto y a sus condiciones de seguridad, habitabilidad o salubridad para el uso a que se le destina; entrega , por lo demás, que resultaba tanto por aplicación de este precepto como por el artículo 1258 del Código civil en el sentido de que los contratos obligan no sólo a cumplir lo pactado , sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley" En igual sentido se puede citar la ST.S. de 3 de noviembre de 1999 . No tenerla cuando se otorga la escritura pública es un incumplimiento contractual sin duda alguna imputable al vendedor.

En atención a ello, algunas Sentencias de las Audiencias Provinciales consideran incluso que el incumplimiento de ese requisito justifica la Resolución del contrato, postura que otras matizan en función de las circunstancias concurrentes.

En tal sentido se puede citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Álava de 10 de diciembre de 2003 (confirmada por la STS de 12 de marzo de2009 ya citada), la cual realiza las siguientes afirmaciones: 1- que si bien a la fecha de la escritura publica no se habían obtenido las preceptivas licencias de primera ocupación, licencia de apertura de garaje y otras, ellas no fueron necesarias para que la vivienda y el trastero sirvieran para el fin a que se destinan cuyo uso y disfrute no se vio impedido por la falta de tales documentos; 2- que aunque se acepte que la vendedora estaba obligada contractualmente no sólo a la solicitud de una licencia de primera ocupación sino a su obtención en la fecha del contrato , también se ha de tener en consideración la relevancia de esa falta de obtención, puesto que no es lo mismo que no se obtenga y se impida el uso, que no se obtenga y se conceda, porque los problemas o defectos que existen no son esenciales y permiten la habitabilidad de la casa.

Otra Sentencia, esta de la Audiencia Provincial de Murcia, sección 5ª de 9 de diciembre de 2009, considera que la ausencia de la licencia de primera ocupación, por sí sola no tiene porqué generar la Resolución contractual a favor del comprador en aquellos casos en los que está solicitada y no impide el uso legal del inmueble, pues no se olvide que dicho uso es la finalidad propia del contrato de compraventa; en estos casos estaremos en presencia de un cumplimiento defectuoso que generará indemnización de daños y perjuicios al comprador. Sí podrá ser considerado como incumplimiento esencial y por tanto resolutorio , en aquellos casos en los que la falta de la licencia de primera ocupación, a pesar del otorgamiento de la escritura pública de compraventa, impida a los compradores el uso de la misma, bien por Resolución administrativa en tal sentido, bien porque existan dudas sobre la habitabilidad o seguridad estructural del edificio o bien porque no se pueda acceder al suministro legal y regular de luz, agua y demás servicios de uso habitual en una vivienda; en estos supuestos se frustra totalmente la finalidad del contrato, al impedirse el uso adecuado de la vivienda y por ello concurre el incumplimiento que ampara el artículo 1124 del Código Civil . Y del mismo criterio participa la Audiencia Provincial de Málaga, en Sentencia de 29 de junio de 2009 , argumentando que "en la venta de inmuebles el hecho de no haber obtenido la Licencia de Primera Ocupación o la Cédula de habitabilidad no constituye per se un incumplimiento por parte del vendedor al tratarse de autorizaciones administrativas cuya concesión o denegación depende de factores distintos a los determinantes de las obligaciones contractuales entre particulares (quedando a salvo de esta afirmación aquellos casos en que dicha autorización administrativa se eleva a pacto inter partes) , de la misma forma que la existencia de autorización administrativa no implica el cumplimiento de dicha obligación del vendedor, lo que no quiere decir que la falta de la autorización administrativa se pueda y deba tener en cuenta a efectos probatorio del incumplimiento o cumplimiento de la obligación de entrega por el vendedor , de la misma forma que el certificado de final de obra expedido por la dirección técnica de la obra constituye prueba de que la obra está terminada en condiciones de ser habitada, pero ninguna de estas certificaciones o autorizaciones constituyen el cumplimiento de la obligación de entrega por parte del vendedor".

En el caso que nos ocupa, no puede discutirse que, en efecto, la promotora incumplió esa obligación y procedió al otorgamiento de las escrituras de compraventa sin haber obtenido la cédula, si bien debe tenerse en consideración que esa circunstancia no obstó a la toma de posesión por los compradores ni a la constitución y funcionamiento de la Comunidad de Propietarios y de los elementos comunes existentes.

Debe también indicarse que las circunstancias que alega la promotora para justificar el retraso, intentando atribuir a la Comunidad de Propietarios esa tardanza no son enteramente asumibles , pues correspondía a dicha mercantil haber actuado con la diligencia exigible para cumplir sus compromisos, aunque es cierto que según se desprende del acta del ayuntamiento los defectos que reseñan eran en parte imputables a actuaciones de la Comunidad, como las afectantes al acceso del camión de bomberos, rejas en zonas comunes o cerramientos de terrazas en los áticos.

La cuestión, pues, es si el incumplimiento de la promotora justifica que la Comunidad no deba de abonar los consumos que se reclaman, y al respecto , no comparte la Sala el criterio que se plasma en la Sentencia, pues es conocida la jurisprudencia que estima que no todo incumplimiento da lugar a indemnización, y en este caso no se prueba que la ausencia de ese requisito haya causado a la Comunidad perjuicios constatable.

Dicho en otros términos, el patente incumplimiento de la promotora en orden a la previa obtención de la cédula de habitabilidad, no implica que la Comunidad pueda desentenderse del pago de unos gastos que derivan de servicios indiscutiblemente disfrutados por la misma en el periodo transcurrido desde que esta se constituyó y hasta que consiguió la instalación de sus propios contadores de agua y energía eléctrica.

CUARTO.- Como ya se adelantó , el otro argumento que la Juzgadora de instancia tuvo en consideración para desestimar la demanda es estimar existente un pacto entre la promotora y la Comunidad en virtud del cual aquella se comprometía a hacerse cargo de los gastos de agua y luz hasta que se obtuviera la cédula de habitabilidad.

La prueba de la existencia de ese pacto, como hecho extintivo correspondía practicarla a la Comunidad al tratarse de un hecho extintivo y de conformidad con el criterio que recoge el artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y las que recoge la Sentencia no se consideran suficientes, pues se limitan a la declaración del administrador de la Comunidad y a otro comunero, y además no son conformes con la actuación de la Comunidad, como seguidamente se expondrá.

El punto 8 de la junta celebrada el 30 de abril de 2006 , abordaba el asunto en los siguientes términos: "Importe económico de consumo de agua que reclama la promotora a la Comunidad ..Instrucciones a la nueva junta directiva para que, tras una negociación, entregue o no a la promotora los fondos que la Comunidad ha provisionado en ejercicios anteriores.." y en el acta, tras dejar constancia de la reclamación de la promotora, propone una de las asistentes que dicha mercantil se hiciera cargo, y se concluye decidiendo que se lleven a cabo negociaciones, y tras las mismas, se convocará junta extraordinaria a fin de decidir "si la Comunidad liquida la deuda de referencia por consumo de agua y luz en parte , en su totalidad o nada."

El documento 22, carta remitida por encargo de la administración de la Comunidad de Propietarios el 11 de mayo de 2006, folio 959, indica textualmente , contestando al requerimiento de pago de suministros hecho por la promotora, lo siguiente: La Comunidad entiende que los importes reclamados... no corresponden en su totalidad a consumos generales de la Comunidad (zonas comunes , urbanización, etc.) sin que en gran medida dichos consumos corresponde los propietarios a quién su cliente vendió las distintas propiedades del inmueble, por lo que el requerimiento que realizan a la Comunidad debería serlo sólo en la parte de consumo que pueda estimarse de la propia Comunidad."

Debe destacarse que en ninguna de esas actuaciones de la Comunidad existe alusión alguna al pretendido pacto que se alegó en la contestación a la demanda, y por ello, ha de darse la razón a la parte apelante , ya que la Comunidad actúa de manera contraria a sus propios actos.

QUINTO.- A continuación debe determinarse la cantidad a abonar por la Comunidad de Propietarios partiendo de lo consignado en el Fundamento de derecho primero de esta resolución, es decir, de los consumos derivados de los elementos comunes y atendiendo a un dato objetivo, cual es la media mensual de estos desde que la comunidad obtuvo sus propios contadores, asumiendo la Sala la cuantificación que se hace en el apartado quinto del recurso, basada en los documentos aportados con la contestación a la demanda, ya que se estiman justificados los dos motivos de plus petición que se articulan , derivados del pago de gastos necesarios para el alta de los servicios y consumos de luz.

En conclusión, procede la estimación parcial del recurso y de la demanda, condenando a la Comunidad de Propietarios demandada a que abone a la actora la suma de 39.588'91 ?, e intereses desde la firmeza de esta Resolución.

SEXTO.- No se hace declaración respecto a las costas causadas en ambas instancias, aplicando lo que establecen los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación promovido contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Villajoyosa de fecha 4 de mayo de 2009 en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha Resolución, y en su lugar, estimando parcialmente la demanda planteada por la mercantil Atrium Beach S.L. contra la comunidad de Propietarios DIRECCION000, debemos condenar y condenamos a dicha demandada a que abone a la actora la suma de 39.588'91 ? e intereses legales desde la firmeza de esta resolución, sin hacer declaración respecto a las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y , en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que , fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.