Sentencia Civil Nº 99/2010, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 95/2010 de 16 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00099/2010

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 99/2010

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRÍSIMOS SRES.

PRESIDENTE

DON JESUS GARCIA GARCIA

MAGISTRADOS

DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ

Dª FRANCISCA JUAREZ VASALLO

En la ciudad de AVILA, a dieciséis de Abril de dos mil diez.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 21/2009, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.2 de AVILA, RECURSO DE APELACION 95/2010, entre partes, de una como recurrente ENTIDAD MERCANTIL B.A.T. CANDIL, S.L., representada por la Procuradora Dª MARÍA CANDELAS GONZÁLEZ BERMEJO, dirigida por el Letrado D. JOSE MIGUEL GOMEZ BLAZQUEZ, y de otra como recurrida ENTIDAD MERCANTIL ZENER ELEVADORES DEL NOROESTE, S.L., representada por la Procuradora Dª MARÍA DEL PILAR PALACIOS MARTÍN y dirigida por el Letrado D. VICTOR J. ROMAN FERNANDEZ.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. JESUS GARCIA GARCIA

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.2 de AVILA, se dictó sentencia de fecha 8 de Enero de 2010 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la entidad mercantil ZENER ELEVADORES DEL NOROESTE S.L, contra la entidad mercantil B.A.T. CANDIL S.L , DEBO CONDENAR Y CONDENO a la misma a pagar a la actora la suma de OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y CUATRO EUROS, CON SESENTA Y OCHO CIENTIMOS (87.554,68 €) más intereses determinables conforme a lo establecido en el Fundamento de Derecho Quinto; sin especial pronunciamiento condenatorio en costas.".

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la Sentencia de instancia la defensa de la mercantil B.A.T. Candil S.L, quien pide su revocación, en la que se solicita se declare nula la cláusula penal contenida en la estipulación 6ª, en el contrato de fecha 16 de Julio de 2007 ; o subsidiariamente se acuerde la moderación de la citada cláusula penal de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.154 del C. Civil en la cuantía que esta Sala estime procedente.

Los hechos que son base de la presente controversia tienen su origen en el contrato de mantenimiento preventivo de elevadores que suscribió la mercantil recurrente B.A.T. Candil S.L., representada por doña Leonor con la entidad mercantil Zener Elevadores del Noroeste S.L., representada por D. Emiliano en fecha 16 de Julio de 2007.

En dicho contrato se pactó que la mercantil Zener Elevadores del Noroeste S.L realizaría el mantenimiento preventivo de los aparatos elevadores que citaba, instalados en el Hotel Doña Ximena en la c/ Estrada núms. 4 y 6 con vuelta a la Plaza de San Miguel nº 3 de Ávila.

En la cláusula 6ª del meritado contrato se hace constar: "El presente contrato empezará a regir el día 2 de Agosto de 2007 y su duración será de 10 años, considerándose no prorrogado. En el supuesto de rescisión unilateral del contrato por alguna de las partes, la parte que rescinda indemnizará a la otra parte, con un importe equivalente a las cuotas pendientes hasta el vencimiento del contrato, tomando como base el importe de la última cuota facturada."

En fecha 30 de Octubre de 2008 se cerró el hotel donde estaban instalados los ascensores, comunicando este hecho la representante legal de la mercantil BAT Candil SL, rescindiendo unilateralmente el contrato por inviabilidad del negocio, ya que solo generaba pérdidas; y la entidad de mantenimiento de ascensores reclamó las cantidades vencidas mientras el contrato estuvo en vigor, que en la Audiencia Previa del juicio se determinó que solo se reclamaba la cantidad de 5.540 ,16 € por este concepto, y la cantidad de 82.014,52 € por aplicación literal de la cláusula penal transcrita.

Estimando en lo sustancial esta reclamación el Juzgador de instancia, condenó a la mercantil BAT Candil S.L al pago a Zener la cantidad total de 87.554,68 €, más los intereses correspondientes, por lo que recurre la entidad titular del hotel, en base a los motivos que se estudian a continuación.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso invoca la defensa de la parte apelante que, el Juzgador de instancia incurrió en error en la valoración de la prueba, infringiendo, por inaplicación, el art. 1184 del C. Civil , y la doctrina jurisprudencial aplicable sobre el mismo.

Alega que la recurrente tuvo unas pérdidas importantísimas, alcanzando en el año 2007, la cantidad de 114.364,88 €, y en el año 2008 la cantidad de 927.102,81 €, lo que motivó el cierre del hotel, lo cual acreditó con la oportuna certificación del Registro Mercantil de Ávila.

Considera que el incumplimiento del contrato fue debido a un caso de imposibilidad sobrevenida en el cumplimiento de la obligación, considerando de aplicación el art. 1184 del Código Civil , que prevé que quedará liberado el deudor en las obligaciones de hacer cuando la prestación resultare legal o físicamente imposible.

El motivo es improsperable, pues estamos en presencia de una cláusula penal aplicable al caso, y no se trata de una obligación de hacer.

Para aplicar la imposibilidad es preciso que no exista culpa del deudor, y el hecho de la insolvencia o de la generación de pérdidas era previsible, máxime al dar comienzo a un negocio (vid Ss. T.S 20 de Mayo de 1.997, 14 de Diciembre de 1998, 4 de Noviembre de 1999 y 30 de Abril de 2002 ).

Bien se aplique la teoría de la cláusulas "rebus sic stantibus", la de la imprevisión, la de la excesiva onerosidad de la prestación, o la desaparición de la base del negocio, ello no puede aplicarse al caso estudiado, pues no se rompe la relación de equivalencia entre las prestaciones, siendo la finalidad del contrato perfectamente alcanzable.

La cláusula cuestionada es perfectamente válida, suscrita por ambas partes, posible, y, susceptible de permanecer vigente en el tiempo (de tracto sucesivo).

Por otra parte el art. 1105 del C. Civil solo es aplicable cuando se trate de sucesos imprevisibles, o que, previstos fueran inevitables. Dicho precepto obliga al establecimiento de unos juicios de previsibilidad e inevitabilidad, no de una manera general y abstracta, sino para un deudor concreto (al que exime de responsabilidad), y para una relación obligatoria determinada.

El motivo del recurso, pues se rechaza.

TERCERO.- Como segundo motivo de recurso se invoca que en la Sentencia recurrida no se estudió la posibilidad de aplicación, al presente caso, del art. 1154 del C. Civil , incurriendo por ello la Sentencia de instancia en una incongruencia omisiva, vulnerando el art. 218 de la LEC .

No se puede dudar que la cláusula penal o pena convencional es la que se estableció en el nº 6 del contrato en el que se centra nuestro estudio.

En primer lugar se hace referencia a la rescisión unilateral del contrato por alguna de las partes, esto es, que una de las partes incumpla la prestación a que se había comprometido; en este caso abonar la entidad recurrente un importe mensual a la entidad Zener, a cambio de que ésta procediera al mantenimiento de los ascensores.

El hecho de que la parte que apela dejara de abonar dicho precio después del primer año del contrato, ya supone un incumplimiento unilateral de carácter definitivo, por el cierre del negocio destinado a hotel.

Se denomina cláusula penal o "pena convencional" a la prestación, generalmente consistente en el pago de una suma de dinero, que el obligado se compromete a satisfacer al que tiene derecho a exigir el cumplimiento, en el supuesto que incumpla (o cumpla defectuosamente) su obligación.

De lo expuesto se deduce que hay un nexo de dependencia y accesoriedad entre cláusula penal y obligación principal (vid art. 1155 del C. Civil ).

La cláusula penal es considerada por el art. 1152 del C. Civil como sustitutiva de la indemnización de daños y perjuicios, y abono de intereses, a que todo incumplidor está sometido por el art. 1101 del C. Civil .

Ahora bien, según la Jurisprudencia del T.S es esencial que subsistan los supuestos en base a los cuales se pactó (vid S.T.S de 21 de Marzo de 1.973 ), ya que el incumplimiento ha de ser imputable al obligado al pago de la pena, no a caso fortuito o fuerza mayor.

En el presente caso, de un análisis de lo probado en el acto del juicio, cabe destacar los siguientes particulares:

1º) Que el negocio hotelero que promovió la mercantil BAT Candil S.L fue un negocio arriesgado, dadas las pérdidas que en poco tiempo se produjeron, siendo imputable el riesgo a quien regía esa empresa.

2º) Que la duración pactada del contrato fue a largo plazo, por un periodo de 10 años, siendo también la aceptación de esta cláusula admitida, pero según se puso de manifiesto en la prueba de interrogatorio de parte por doña Leonor , representante legal de la recurrente, un poco impremeditada, ya que ella quería haber pactado el contrato con una cláusula penal, pero de duración de un año prorrogable, corroborando esta versión D. Emiliano , quien matizó que el contrato venía así redactado de Valladolid, y que Doña Leonor le aceptó porque se lo exigían así para comenzar el negocio.

3º) De lo que antecede, no se puede tener duda de que nos encontramos ante un contrato de adhesión, entendiendo por tal, el supuesto de que una de las partes establece un contenido prefijado para todos los contratos de un determinado tipo, que en el ejercicio de su empresa se conciertan. En el presente caso D. Emiliano reconoció que era un contrato tipo que pasaba a la firma la mercantil que representaba Zener, y que se pasaba a las empresas que contrataban con ella.

El peligro de la aceptación de estas cláusulas es evidente, porque, si bien es cierto que facilitan la contratación en masa o para varios clientes, porque el empresario no puede discutir individualmente cada contrato, también es cierto que le procuran todas las ventajas, eximiéndole generalmente de responsabilidad. La Jurisprudencia del T.S. ha mantenido la necesidad de proceder a una cuidadosa interpretación para hallar la mayor justicia y reciprocidad en las prestaciones de las partes.

4º) Así las cosas, el art. 1154 del C. Civil , invocado por la parte apelante, prevé que el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor.

Ciertamente la entidad Zener, Elevadores del Noreste S.L. tiene que tener, para el cumplimiento de su prestación, mantenimiento de ascensores, una infraestructura y un caudal humano cualificado para cumplir su función, y la "rescisión unilateral" del contrato por parte de la entidad apelante le causa ciertos perjuicios, ya que deja de ingresar las cantidades mensuales que la empresa contratante BAJ Candil S.L. le iba a proporcionar.

El art. 1154 del C. Civil prevé la moderación con carácter imperativo para el caso de incumplimiento parcial o irregular no pudiendo ser aplicado cuando el incumplimiento es total (vid. Ss. T.S. de 2 de Noviembre de 1.994, 22 de octubre de 2002, 3 de Octubre de 2005 ).

En el presente caso es evidente que la recurrente comenzó a cumplir la prestación de los pagos mensuales, aunque de una manera parcial. En la Audiencia Previa la propia parte apelada reconoció que la mercantil BAT Candil S.L. había cumplido una parte de las mensualidades que le correspondía abonar en el primer año.

La Sala, de una extensa deliberación, considera que sí se debe aplicar la moderación que prevé el art. 1154 del C. Civil (vid. S.A.P. de Madrid, Sección 18ª de 19 de Noviembre de 2009 ; y S.A.P. de Lleida, Sección 2ª de 23 de Septiembre de 2009), porque se considera que la aplicación literal de la cláusula penal que se realiza en la instancia es desproporcionada, por establecer un plazo indemnizatorio de 10 años, cuando el contrato solo se cumplió 1 año, sin que la empresa apelada deba cumplir el mantenimiento de los ascensores, pudiendo dedicar su atención a otras empresas.

Moderar equitativamente la pena significa, templar, ajustar, arreglar su pago evitando el exceso. Y teniendo en cuenta que la entidad BAT Candil S.L. tenía que pagar 923,36 € al mes, ello supone que debería abonar 11.080,32 € al año.

Por ello la Sala, moderando la indemnización, considera que la recurrente deberá abonar, en aplicación de la cláusula penal, tres años, que se estiman para que la empresa Zener Elevadores del Noroeste S.L. pueda resarcirse de los perjuicios ocasionados, es decir, por la cantidad de 33.240,96 €, más los 5.540,16 € que ya adeudaba la apelante, se estima como indemnización que la recurrente deberá abonar a Zener Elevadores del Noroeste S.L., la cantidad de 38.781,12 €, por lo que el recurso de apelación se estima en parte, y se revoca en parte la Sentencia recurrida.

CUARTO.- Al estimarse en parte la demanda, y también estimarse en parte el recurso de apelación, revocando en parte la Sentencia recurrida, no se imponen las costas del juicio a las partes ni en primera, ni en segunda instancia, por aplicación de lo que disponen los arts. 394 y 398 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil B.A.T. Candil S.L. contra la Sentencia de fecha 8 de Enero de 2010 dictada por el Titular del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Ávila en el procedimiento ordinario nº 21/2009, del que el presente Rollo dimana, Y LA REVOCAMOS EN PARTE en el sentido de que debemos estimar y estimamos en parte la demanda presentada por la entidad mercantil actora Zener Elevadores del Noroeste S.L. contra la demandada, la entidad mercantil B.A.T. Candil S.L., y condenamos a esta última a abonar a la actora la cantidad de TREINTA Y OCHO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y UNO CON DOCE euros (38.781,12 €), más el interés legal de 33.249,96 € desde la fecha del emplazamiento de la demandada (8 de Abril de 2009), más el interés legal indemnizatorio de la morosidad pactado contractualmente de la cantidad de 5.540,16 €.

No se imponen las costas del juicio a las partes, ni en primera ni en segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.