Sentencia Civil Nº 99/2010, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 625/2009 de 16 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 625/2009

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 GIRONA (ANT.CI-8)

Procedimiento: nº 1636/2008

Clase: procedimiento ordinario

SENTENCIA 99/2010.

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT

D. JAUME MASFARRE COLL

Girona, a dieciséis de marzo de dos mil diez.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante OBRA PUBLICA Y CIVIL TORREDEMBARRA S.L

(O.P.C.T, S.L) Y SERVEIS INSTAL·LACIONS I MUNTATGES, SA (S.I.M.S.A), representadas por la Procuradora Dña. CARME PEIX ESPIGOL Y JOAQUIM GARCÉS PADROSA y defendidas respectivamente por el Letrado D. JAVIER MAZARIEGOS CASTILLON Y JOAN LLEAL TULSA.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de OBRA PUBLICA Y CIVIL TORREDEMBARRA S.L (O.P.C.T, S.L) contra SERVEIS INSTAL·LACIONS I MUNTATGES, SA ( S.I.M.S.A).

SEGUNDO.- La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: " Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por OBRA PÚBLICA Y CIVIL TORREDEMBARRA SL representada por el procurador Sra. Peix y asistida del letrado Sr. Mazariegos contra SERVEIS INSTAL.LACIONS i MUNTATGES SA ( SIMSA) representada por el procurador Sr. Garcés y asistida del letrado Sr LLeal debo condenar y condeno a SIMSA a satisfacer a la actora la suma de 4.101,66?. No se hace imposición de costas

Estimando parcialmente la demanda reconvencional deducida por SERVEIS INSTAL.LACIONS i MUNTATGES SA ( SIMSA) representada por el procurador Sr. Garcés y asistida del letrado Sr LLeal contra OBRA PÚBLICA Y CIVIL TORREDEMBARRA SL representada por el procurador Sra. Peix y asistida del letrado Sr. Mazariegos debo condenar y condeno a OPTC SL a satisfacer a la SIMSA la suma de 7.059,24 ?. No se hace imposición de costas

Compensando ambas cantidades la condena final es a OPTC SL a satisfacer a SIMSA la suma de 2.957,58? más intereses legales incrementados en dos puntos desde sentencia."

TERCERO.- En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO.- En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 8 de marzo de dos mil diez.

QUINTO.- Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte actora OBRA PÚBLICA Y CIVIL TORREDEMBARRA, S.L. (O.P.C.T,SL) se formula demanda contra SERVEIS INSTALACIONS I MUNTATGES, S.A. (SIMSA) en reclamación de pago de lo que se supone es el resto de la obra encargada por esta y ejecutada por la demandante que reconoce dejó definitivamente la obra, no pudiendo cumplir con las condiciones establecidas en la última oferta y reclamando lo que dice ejecutado conforme a una de las previsiones pactadas.

La demandada se opone a la demanda, alegando incumplimiento contractual de la actora, negando las circunstancias en que la actora pretende justificar el abandono de la obra, rechazando los precios aplicados conforme a unos pactos sometidos a condiciones incumplidas y formulando reconvención en la cual se reclaman los daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual.

La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda, así como la reconvención y fija las cantidades respectivas que debe satisfacer cada parte, mostrando su disconformidad ambos litigantes al no haberse satisfecho sus respectivos intereses tampoco con la aclaración de sentencia solicitada por ambas a los efectos de puntualizar las cantidades objeto de condena .

SEGUNDO.- Recurso de O.P.T.C, SL.

El primer motivo de su recurso se refiere al examen de la demanda principal y a la discrepancia con la interpretación de los contratos suscritos por las partes efectuado por el órgano "a quo" en su sentencia.

No puede compartir la Sala el criterio de quien recurre porque el primer contrato es el que figura como oferta firmada por ambos litigantes el 5 de septiembre de 2007, donde se establecen los precios en función de las características del terreno y de la profundidad de las zanjas a abrir; los trabajos mínimos a ejecutar; la maquinaria a emplear, con los turnos de trabajo y el importe de su transporte; y la fecha de inicio de la obra. Por lo que a partir de dicho documento se constituye una relación contractual al concurrir los requisitos del art. 1261 del Código Civil .

El marco jurídico en el cual se desarrollaba la relación entre las partes era efectivamente el de un contrato de obra previsto en el art. 1544 del Código Civil , pero las modificaciones en el precio por unidad de medida que según el recurso se introdujeron consensualmente en base a lo preceptuado en el artículo 1593 del C.C ., entiende que no deben ser interpretadas en la forma que lo hace el órgano "a quo", ya que a juicio de quien recurre el documento contractual de 12 de marzo del 2008 se remite a la oferta económica del documento de fecha 21 de enero 2008 y no al resto de las condiciones económicas que contiene el documento de 21 de enero 2008.

Al margen de la extensión de los argumentos del recurso al respecto, baste decir que el criterio selectivo propuesto por quien recurre para sostener que en el último documento contractual se establece una novación o modificación de las condiciones contractuales solo en lo relativo a las condiciones económicas con remisión a la oferta de 21-01-2008 y no respecto a las demás, no es el que se desprende de una interpretación acorde de los arts. 1281 y ss del Código Civil .

El contrato de 12-03-2008 contempla una revisión de precios siempre que se cumplan las condiciones de ejecución de obra y tiempo de duración; pero en caso de incumplimiento de la oferta, se remitirá a la oferta de 21-01-2008. Esta oferta contemplaba también una revisión de precios de la oferta inicial de 5-09-2007, pero para que los precios de la oferta original resultaran modificados, habían de cumplirse unos determinados términos o condiciones estipulados en el segundo documento de 21 de enro de 2008, pues la modificación de los precios de la oferta inicial no era lisa y llana, sino sometida a la producción de determinadas circunstancias dependientes de la mercantil demandante, que no lllegaron a producirse, pues no se cumplió con la ejecución del trabajo encomendado ni con los términos estipulados, de manera que esas inobservancias de lo pactado desembocan en una persistencia de las condiciones económicas iniciales cuyas alteraciones solo se justificaban por el alcance de unos objetivos en interés de la comitente que avalaban el incremento del precio, ya que de no cumplirse regiría la oferta original de 5-09-2007, tal y como se desprende de una interpretación lógica y racional del documento de 21-01-2008 y de una interpretación sistemática e integradora de todos los documentos suscritos.

Si se cumplían los condicionamientos temporales y de ejecución que con mayor exigencia laboral y técnica se iban estipulando, se incrementaba el precio de la oferta original convenida y firmada. Caso de no cumplirse esas circunstancias, el precio quedaba según lo inicialmente pactado.

Así lo entiende e interpreta el órgano "a quo" y en ello coincide este tribunal por apreciar que esta era la intención evidente de los contratantes, de revisar los precios en función de que la empresa contratista observase una serie de requisitos establecidos en ambos documentos posteriores al inicial. Si no se cumplieran los del segundo documento ni los del tercero, lo cual es obvio, la revisión de los precios iniciales ha de decaer pues no existe motivo alguno que la justifique al verse defraudadas las expectativas de la comitente dispuesta a asumir el incremento de precio, pero siempre y cuando se realizase lo acordado en cada nuevo documento y dentro de los plazos establecidos, que para la demandante eran muy importantes al tener que responder frente a un tercero del trabajo y de su ejecución en término.

Por lo expuesto debe ser rechazado este primer motivo del recurso en tanto que los precios computados por el órgano "a quo" son los que corresponden a la interpretación desplegada.

TERCERO.- Respecto a la demanda reconvencional que la sentencia estima también en parte, no comparte la Sala el criterio de quien recurre en el sentido de que es indiferente que la contratista demandante abandonara la obra de forma justificada o no, porque si ese abandono vino acompañado del incumplimiento de la ejecución de la obra en los plazos concretos previstos en el documento de 21 de enero 2008 y en el posterior de 12-03-2008, ello ya comporta que el trabajo realizado se ha de facturar conforme a la oferta inicial. En realidad si esos incumplimientos han generado un perjuicio a la comitente que aceptó las sucesivas ofertas y compromisos, porque la contraparte no cumplió con lo convenido, no cabe duda que es de plena aplicación el art.1124 del Código Civil en tanto estamos ante unas obligaciones recíprocas en que una de las partes no ha cumplido lo que le correspondía frustando las legítimas expectativas de la contraria que tiene derecho a pedir la correspondiente indemnización de daños y perjuicios.

El recurso de esta parte apelante incide en conceptos como el de cantidad solicitada en concepto de ayudas reclamadas en la reconvención que la sentencia no concede, por lo que es ocioso entrar en aquello que la sentencia ya ha reconocido a esta parte recurrente cual es la no incorporación en los perjuicios reclamados de la cantidad peticionada en concepto de ayudas que no se pactaron en el contrato de 5 de septiembre de 2007 a la postre aplicado.

En cuanto al incumplimiento por parte de la reconvenida, no insistirá este tribunal en su evidencia remitiéndose a la relación de incumplimientos que desgrana el órgano "a quo" en el fundamento segundo de su sentencia y a los argumentos que rechazan por obvia y carente del menor acervo probatorio la invocación de caso fortuito que exigiría una imprevisión e inevitabilidad que no concurren, pues el acontecimiento alegado (excesiva dureza de la roca), además de no haberse demostrado, tendría lugar dentro de la actividad de la empresa que ha de ser controlada por el empresario y no debe escapar a su previsión, lo cual impide la aplicación del art. 1105 del Código Civil .

CUARTO.- En cuanto a la valoración de daños y perjuicios que esta parte recurrente pretende cuantificar por vez primera, ya que en el escrito de contestación a la reconvención ni siquiera se esbozó el cálculo que ahora se introduce "ex novo", baste decir que debe ser rechazada porque en los cálculos que realiza se atribuye un valor a los metros totales que se debían ejecutar conforme a la relación valorada de 12-03-2008, firmada por ambas partes, una mejora de precio que solo procedería para el caso de que se cumplieran las condiciones que se estipulan en dicho documento, de manera que no habiéndose cumplido, por retroacción sucesiva a la oferta de fecha 21-01-2008, que como tampoco se cumplió habría de acudir al precio de la "OFERTA ZANJADORA" inicial de 5-09-2007, que es la tomada en consideración por el órgano "a quo" para efectuar el cálculo indemnizatorio, por lo que deben ser rechazados los cálculos contables efectuados por quien recurre que además excluyen gastos de transporte de manera absolutamente injustificados.

QUINTO.- Recurso de SIMSA.

Cuestiona esta parte recurrente la cuantificación del importe de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual de la parte demandada reconvencional y alega para ello la interpretación errónea de la prueba porque a juicio de esta apelante para determinar el coste total de las obras ejecutadas habría de estarse al valor de la oferta de 12-03-2008, (doc. 6 de la demanda), que constituye la oferta por el total de la obra ejecutada por OPCT, SL. y además de la pendiente de ejecutar, de forma que el concepto de la factura de 31 de enero de 2008 también está incluido en la oferta global y total de 12-03-2008.

La parte demandada reconvenida ya admite en su oposición al recurso que se debe calcular la diferencia entre el precio que debía satisfacer la receptora de la obra (87.500 euros) y el precio que finalmente tuvo que pagar, pero sostiene que el resarcimiento de daños solo debe comprender los trabajos realmente contratados con OPCT, englobando en dicho concepto tanto los ejecutados por esta como los que, debiendo ser ejecutados por esta, finalmente tuvo que realizar un tercero.

Con ello la parte actora principal OPCT, viene a admitir que el importe total de la obra contratada era el que figura en la "Relación valorada" firmada por ambas partes el 12-03-2008, de 87.500 euros, de manera que es efectivamente erróneo el criterio del órgano "a quo" de añadir a ese precio total los 34.101'36 euros que también se consideran adeudados, pues estos quedaban englobados en el importe total de la relación de 12 de marzo de 2008.

Sin embargo sostiene esta parte demandante principal que al igual que no son repercutibles a la demandada en reconvención los trabajos contratados por administración con anterioridad al 12 de marzo de 2008, como afirma la sentencia apelada, tampoco lo son aquellos que no fueron encomendados a OPCT, como es el caso del documento nº 21 de la contestación a la demanda.

Y tiene razón esta parte al menos parcialmente, ya que la factura de 1 de julio 2008, se refiere a la excavación "entre el dipòsit de l' escorxador i l' estació de Bombament 1 de l'Esquirol..." tramo de obra que no está incluido en la relación valorada de 12-03-2008; constando sin embargo los tramos correspondientes a las otras dos facturas relacionadas en la sentencia como posteriores al 12 de marzo de 2008 , de manera que los cálculos presentados por esta parte recurrente se basan en un importe erróneo en este sentido, pues si el importe de 87.500 euros engloba el conjunto de la obra ejecutada y la pendiente de ejecutar, es claro que en dicha cantidad no se incluye la factura de 12-03-2008 que corresponde a un tramo no contratado a OPTC, con lo que el precio que tuvo que pagar SIMSA por la citada obra fueron el importe de las facturas de 3-04-2008 y de 2-06-2008, es decir, 61.980'77 euros más los 30.000 euros satisfechos a la demandante, lo cual haría un total de 96.081'66 euros que engloba el IVA de las facturas citadas por importe de 6.368'75 y 2.180'32 euros, que deducido de dicho importe, puesto que la relación valorada de 12-03-2008 por 87.500 euros no contiene el IVA, resulta que nos quedamos prácticamente en los 87.500 euros con una diferencia mínima, lo cual no justifica el pago de otras cantidades a la demandada reconveniente que las previstas en la sentencia de primera instancia, ni aún alterando el sistema de pedir y calcular planteado por esta parte recurrente en su reconvención, que no coincide en absoluto con el aplicado racionalmente por el órgano "a quo".

Por todo lo expuesto, debe ser también rechazado este recurso, no sin dejar de señalar la Sala que las complejidades contables que el asunto plantea, hacían conveniente la prática de prueba pericial que pudiera desvelar los eventuales entresijos de cálculo que las diferentes posturas de las partes podían plantear, como así ha sido.

A falta de ello, este tribunal ha efectuado las operaciones aritméticas y de cálculo dentro de sus posibilidades y siempre teniendo en cuenta que es a las partes que los alegan a quienes corresponde la demostración de los hechos en que basan sus pretensiones, conforme a la distribución del "onus probandi" que regula el art. 217 de la LEC , sin que conforme a dichas normas se hayan acreditado otros hechos que avalen sus pretensiones más allá de lo resuelto en primera instancia, por lo que deben ser desestimados los recursos y confirmada la sentencia de primera instancia.

SEXTO.- El rechazo de ambas apelaciones conlleva la imposición a cada parte recurrente de las costas de sus respectivos recursos, conforme al art. 398.1 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dña. CARME PEIX ESPIGOL, en nombre y representación de OBRA PUBLICA Y CIVIL TORREDEMBARRA S.L (O.P.C.T, S.L) así como el también interpuesto por el Procurador Dn. JOAQUIM GARCÉS PADROSA en nombre y representación de SERVEIS INSTAL·LACIONS I MUNTATGES, SA ( S.I.M.S.A), ambos contra la Sentencia de 12 junio 2009, del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 GIRONA (ANT.CI-8 ), dictada en los autos de procedimiento ordinario nº 1636/2008, de los que el presente rollo dimana, confirmamos dicha resolución, con imposición a cada parte recurrente de las costas de esta segunda instancia.

Contra la presente sentencia no cabe recurso extraordinario alguno, ya que se ha tramitado el procedimiento no en razón de la materia sino de la cuantía litigiosa, que no excede de 150.000 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.