Sentencia Civil Nº 99/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 564/2008 de 16 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00099/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DUODÉCIMA

RECURSO DE APELACION Nº 564/08

JDO. 1ª INST. Nº 6 DE MADRID

AUTOS Nº 904/02 (ORDINARIO)

DEMANDANTE/APELADA: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , Nº NUM000 DE MADRID

PROCURADOR: Dª Mª DEL ROSARIO CASTRO RODRIGO

DEMANDADO/APELANTE: D. Ángel

PROCURADOR: D. ANTONIO PUJOL VARELA

DEMANDADA/APELADA: CAPITAL REHABILITACIONES, S.L.

PROCURADOR: D. MANUEL SÁNCHEZ-PUELLES Y GONZÁLEZ-CARVAJAL

PONENTE: ILMA. SRA. Dª MARGARITA OREJAS VALDÉS

SENTENCIA Nº 99

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE VICENTE ZAPATER FERRER

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

Dª MARGARITA OREJAS VALDÉS

En Madrid, a dieciséis de febrero de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 904/02, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo nº 564/08, en los que aparece como demandante-apelada la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PASEO DIRECCION000 Nº NUM000 , representada por la Procurador Dª Mª del Rosario Castro Rodrigo, como demandado- apelante D. Ángel representado por el Procurador D. Antonio Pujol Varela, y como demandada-apelada la Sociedad CAPITAL REHABILITACIONES S.L., representada por el Procurador D. Manuel Sánchez-Puelles y González Carvajal, sobre resolución de contrato, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARGARITA OREJAS VALDÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 11 de Marzo de 2.008 , cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que estimando la demanda presentada por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID, contra la entidad CAPITAL REHABILITACIONES S.L., debo condenar y condenó a ésta a que abone al actor la cantidad de 26.447,27 Euros, más el interés legal de dicha cantidad desde la fecha de presentación de la demanda y las costas causadas. Estimando parcialmente la demanda dirigida contra DON Ángel al que condeno a que abone con carácter solidario hasta la cantidad de 20.447,27 Euros, más el interés legal de dicha cantidad. Cada parte abonará a las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad." Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal del demandado Ángel se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a las otras partes, oponiéndose la Comunidad de Propietarios y la Sociedad codemandada y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 9 de Febrero, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Ángel se interpone recurso de apelación frente a la sentencia dictada el 11 de marzo de 2008 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Madrid en los autos de juicio ordinario nº 904/2002 que estimo la demanda presentada por la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid contra el hoy apelante y Capital Rehabilitaciones S.L. Alega inaplicación de la doctrina sobre la culpa contractual por lo que solicita la revocación de la resolución recurrida. Al recurso se opuso la representación procesal de la Comunidad de Propietarios demandante y de la sociedad codemandada que solicitaron la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Para mejor comprensión del presente recurso debemos hacer un breve resumen de los fundamentos fácticos y jurídicos del mismo: la Comunidad de Propietarios actora y la sociedad Capital Rehabilitaciones S.L. suscribieron contrato de obras para la rehabilitación de la fachada principal, asimismo ejecutaron un rodapié en las terrazas. En el contrato se pactó que las obras estarían supervisadas por un arquitecto o aparejador debidamente colegiado para lo cual la demandante mantiene que la empresa contrató al demandado y apelante que certificaba los trabajos que se iban realizando y el importe de los mismos, procediendo de esta forma la Comunidad de Propietarios al abono de las cantidades correspondientes. Las obras tenían numerosos defectos que las hacían inservibles para el fin que estaban proyectadas por lo que no se rehabilitó el edificio que era lo que pretendían los demandantes al contratar a la empresa demandada. La Comunidad de Propietarios y la sociedad demandada acordaron la suspensión del procedimiento para alcanzar un acuerdo y que los defectos fueron subsanados, lo que se hizo pero sin la intervención del codemandado como responsable técnico. Reanudado el juicio, el perito judicial que anteriormente había tasado los daños en 42.456.-?, y que dirigió las obras de reparación, los valora después de las reparaciones en 19.490.-?, mas el IVA correspondiente.

La sentencia de instancia condena a la constructora al pago de 6.000 .-? por daños morales y para realizar las obras pendientes de reparación de los daños la condena a pagar 20.447,27.-?. Respecto al codemandado y apelante mantiene que firmaba las certificaciones como arquitecto y que figuraba en las nominas con la categoría de ingeniero técnico, asumiendo labores de vigilancia de las obras, por lo que le condena a pagar igualmente los daños y perjuicios ocasionados por defectos de ejecución, es decir la cantidad de 20.447,27.-?

TERCERO.- El demandado alega que aunque era arquitecto técnico, formaba parte de la plantilla de la demandada hasta el 16 de diciembre de 2002 en que cesó en la misma, ejerciendo el cargo del jefe de obra y que por tanto era simplemente un trabajador por cuenta ajena vinculado con la codemandada por mera dependencia laboral. En ningún caso ejerció como dirección facultativa de las obras y que se limitó a cumplir las instrucciones de la sociedad codemandada, por lo que únicamente firmaba las certificaciones de obra como jefe de obra de la misma y en representación de esta enumerando los trabajos ejecutados pero sin garantizar la buena ejecución de los mismos. Por todo ello, mantiene en su recurso que la sentencia no aplica la doctrina sobre la culpa contractual que solo procede entre los firmantes y que de acuerdo con el artículo 1903 del Código Civil en todo caso respondería la constructora, manteniendo una acción de repetición contra él si estimara que era responsable de los perjuicios causados ya que en todo momento actuó como empleado de la misma y así se reconoció, incluso en el acto del juicio por el representante legal de la compañía demandada que en ningún momento firmo las certificaciones como arquitecto sino como representante en obra de quien las emitía, esto es, de Capital Rehabilitaciones S.L., y por esta sociedad únicamente firmaba el demandado representando al constructor en la ejecución de la obra y no formando parte de la dirección facultativa que en todo caso hubiera debido consignar las instrucciones en el libro de órdenes y suscribir el certificado final de la obra. Certificado que nunca ha sido firmado por el demandado como ha sido reconocido por todas las partes.

Asimismo alega que la Comunidad actora y la Constructora codemandada alcanzaron un acuerdo transaccional que suspendió el procedimiento desde el año 2004 hasta el año 2007 por el que la constructora asumía su exclusiva responsabilidad en las deficiencias constructivas que se había comprometido a reparar bajo la supervisión del perito judicial. De este acuerdo se excluyó al demandado al no ser el facultativo que había dirigido las obras y no pudo intervenir en las obras de reparación de los defectos constructivos iniciales. Siendo ahora la condena por unas obras de reparación en la que el demandado ni intervino ni participó ni dirigió.

CUARTO.- Efectivamente, el demandado no había suscrito contrato arrendamiento de obra con la comunidad de propietarios demandante. Se trata de un profesional que aunque fuera arquitecto o ingeniero técnico mantenía una relación laboral con la sociedad constructora demandada, que abonaba las nominas mensuales y asimismo le daba instrucciones sobre el trabajo a realizar. En la declaración judicial de la representante de la sociedad, se reconoce estas circunstancias y que actuaba como jefe de obra, asumiendo la representación técnica del constructor en la obra y firmando las certificaciones con esa representación. En ningún caso se trataba de un titulado que actuaba de forma independiente en la supervisión de las obras que se estaban realizando de forma que pudiera contravenir las instrucciones del constructor. Es significativo así mismo que no firmara el certificado de final de obra.

El aparejador o arquitecto técnico es el especialista encargado de la inspección y del orden de la obra, debiendo secundar las instrucciones del arquitecto. La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1998 , siguiendo al Real Decreto de 19 de febrero de 1971 y a la Ley 12/1986 de 1 de abril , considera como funciones del aparejador las de ordenar y dirigir la ejecución de las obras e instalaciones, cuidando de su control practico y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto, las normas y reglas de la buena construcción y con las instrucciones del arquitecto superior, y las de inspeccionar los materiales a emplear, dosificaciones o mezclas, exigiendo las comprobaciones, análisis necesarios y documentos de idoneidad precisos para su aceptación. La sentencia de 18 de diciembre de 1999 precisa que "el arquitecto técnico asume función de colaborador especializado de la construcción, y las actividades de inspeccionar, controlar y ordenar la correcta ejecución de la obra le vienen impuestas por ley, siendo el profesional que debe de mantener unos contactos directos, asiduos e inmediatos...". La sentencia de 10 de julio de 2001 , precisa que la responsabilidad del aparejador surge no sólo de la mala ejecución de la obra, sino asimismo de una defectuosa dirección de la misma, derivándose, en general, de las funciones que le son otorgadas, cuales son: a) inspeccionar con la debida asiduidad los materiales, proporciones y mezclas; b) ordenar la ejecución material de la obra; c) vigilar que la obra se efectuó con sujeción al proyecto y a las buenas prácticas de la construcción; y d) observar las órdenes e instrucciones del Arquitecto. Todas sus funciones se resumen en dos: 1ª.- Estudio y análisis del proyecto; y 2º.- Dirección de la ejecución material de la obra.

Pero ello es así, cuando actúa como profesional independiente contratado expresamente para realizar este trabajo y de ahí deriva su responsabilidad. Por la defectuosa dirección y vigilancia en la obra y pertenecientes a su cometido profesional ya que la firma del certificado final de obra implica la asunción de la ejecución material de la misma bajo su inspección y control. A ello hay que añadir que tampoco existe hoja de encargo previa que definiera la responsabilidad del demandado como arquitecto técnico. Por tanto hay que distinguir entre un profesional vinculado por un contrato fijo por el que se le abona una nomina vinculado a la empresa constructora y el profesional que hubiera percibido los porcentajes y honorarios por la dirección facultativa de la obra como es habitual y que hubiera dado lugar a las responsabilidades reclamadas. El contrato de arrendamiento de servicios es claramente diferente del contrato laboral que le ligaba a la sociedad codemandada, respecto a la cual existía relación jerárquica y de dependencia. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 1998 mantiene "También el aparejador es responsable por su evidente negligencia. Pero la acción que, en su caso, se pueda ejercitar contra él no tiene la misma naturaleza que la repetición frente a los restantes codeudores. Porque, como quedó probado en primera instancia este técnico prestaba sus servicios a las ordenes de la "Caja de Ahorros M.", no actuando como profesional independiente, pues estaba vinculado a dicha entidad por un contrato laboral. Por esta razón, la repetición frente al arquitecto no debe discurrir por los cauces del art. 1591 sino por la vía del 1903 del C.c . Según este precepto la obligación de reparar los daños causados es exigible a los dueños de una empresa respecto de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los tuvieran empleados o con ocasión de sus funciones. Por tanto el inmediato responsable de la ineficacia del aparejador es su empresario, es decir "Caja de Ahorros M.", que asumirá este 25% de responsabilidad de su empleado, si bien podrá posteriormente dirigirse contra el mismo para quedar indemne de la lesividad que le ha causado su incurría laboral. En este sentido es clara la proclamación del art. 1904 del C.c .: "El que paga el daño causado por sus dependientes puede repetir de estos lo que hubiere satisfecho." Ya que a tenor del articulo 1903 del Código Civil la obligación de reparar el daño causado por culpa o negligencia es exigible no solo por los actos u omisiones propios, sino también por los de aquellas personas de quien se debe responder y esta responsabilidad por hecho ilícito ajeno, que tiene su fundamento en la presunción de culpa "in eligendo" o "in vigilando" o incluso en la creación de un riesgo, requiere como presupuesto inexcusable en la hipótesis del párrafo 4º del citado precepto que exista una relación jerárquica o de dependencia más o menos intensa según las situaciones concretas, entre el ejecutor causante del daño y la persona o entidad a quien se exige la responsabilidad, relación de dependencia que no se da entre quien encarga la redacción de un proyecto de obra y la posterior dirección de esta y el arquitecto que realiza su cometido, según las reglas de su arte como profesional, independiente y sin relación de subordinación jerárquica alguna, pero que como ya hemos razonado no existe en el caso tratado. A todo ello se podía añadir la falta de responsabilidad del demandado en los defectos de las obras de reparación en las que no intervino en modo alguno cuando se realizaron. Todo ello nos lleva a admitir el recurso y revocar la resolución recurrida.

QUINTO.- Al haberse admitido el recurso no debe hacerse condena en costas de esta alzada. Respecto a las costas de la Instancia se mantiene la resolución de no hacer condena de las mismas como mantuvo el Juzgado de Instancia, ya que existen dudas de hecho que lo permiten de acuerdo con lo que disponen los artículos 394 y 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Ángel frente a la sentencia dictada el 11 de marzo de 2008 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Madrid en los autos de juicio ordinario nº 904/2002, a que este rollo se contrae, resolución que revocamos parcialmente en el sentido de dejar sin efecto la condena al hoy apelante a abonar a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 nº NUM000 , la cantidad de 20.447,27.-? sin hacer especial condena en costas de esta alzada, ni de las de la instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación de esta resolución para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará según lo previsto en el art. 208.4 L.E.C ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.