Sentencia Civil Nº 99/2010, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 509/2009 de 25 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00099/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000509 /2009

S E N T E N C I A Nº 99

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE JAIME SANZ CID

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. ANGEL MUÑIZ DELGADO

En VALLADOLID, a veinticinco de Marzo de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003 de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001451 /2007, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo 0000509 /2009, en los que aparece como parte demandante-apelante IMRESVAL, .S.L., representada por la Procuradora Dª. MARIA EUGENIA LOPEZ ARNAIZ y asistida por el Letrado D. JUAN MIGUEL DE LA IGLESIA CUBERO, y como demandados-apelados ASPA OBRAS Y CONSTRUCCIONES S.L., representada por el Procurador D. IGNACIO VALBUENA REDONDO y asistida por la Letrada Dª. MARIA DEL MAR AYARZA FERNANDEZ, sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 28 de Septiembre de 2009, se dictó sentencia cuyo fallo dice así: "Que desestimando la demanda formulada por la representación de IMRESVAL S.L. contra ASPA OBRAS Y CONSTRUCCIONES S.L., debo absolver y absuelvo al mencionado demandado de los pedimentos de la misma, con condena en costas al demandante.

Que estimando parcialmente la reconvención formulada por la representación de ASPA OBRAS Y COSNTRUCCIONES S.L. contra IMRESVAL S.L., debo condenar y condeno al mencionado demandado reconvencional.

1.- a realizar las obras de reparación en la cubierta de litis en los términos que se dejan descritos en el fundamento de derecho segundo, punto tercero de esta resolución;

2.- a otorgar póliza de seguro a favor de ASPA OBRAS Y CONSTRUCCIONES S.L. como garantía ante eventuales daños materiales que pudieran acontecer con posterioridad a la entrega de la obra por defectos de impermeabilidad y/o estanqueidad durante el plazo de 10 años;

todo ello sin expresa condena en las costas de la reconvención".

TERCERO.- Notificada a las partes la referida sentencia, por la parte demandante se preparó recurso de apelación que fue interpuesto dentro del término legal alegando lo que estimó oportuno. Por la parte contraria se presentó escrito de oposición al recurso. Remitidos los autos de juicio a este tribunal se señaló para la deliberación y votación de la sentencia recurrida el pasado día veintitrés, en que se llevó a efecto lo acordado.

ÚLTIMO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSE JAIME SANZ CID.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan todos y cada uno de los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en tanto no se opongan a la presente resolución.

SEGUNDO.- Alega la apelante la falta de legitimación de la demandada para excepcionar y reconvenir respectos de los defectos constructivos de la cubierta transitable, y lo hace al entender que la obra es propiedad de Parkosa SA, que fue quien promovió la construcción, siendo Aspa Obras y Construcciones el constructor y quien subcontrató con Imresval, S.L. la ejecución de la partida de impermeabilización de la cubierta del parking.

Esta falta de legitimación debe ser rechazada por las siguientes razones:

a)- La propia actora en el suplico de su demanda, y, con carácter subsidiario solicita que de "imputársenos la responsabilidad de los pequeños desperfectos, que por valor de 2.060,00 euros aprecia el informe pericial que aportamos junto con ésta demanda".

Luego si entiende que de la totalidad de la deuda que reclama se le pueden descontar determinadas cantidades por los defectos, está ya legitimando a la demandada para que pueda invocar los defectos de la obra. Nadie puede ir contra sus propios actos (TS 21 marzo y 27 abril 2.005).

b)- No podemos comprender cómo la actora puede reclamar cantidades dinerarias a la demandada, y ésta, con independencia del resultado del trabajo, se vea obligada a efectuar el pago aún cuando el trabajo no se haya realizado.

c)- Las reclamaciones realizadas por la demandada reconvincente van dirigidas fundamentalmente a la superficie externa del aparcamiento, no al interior del mismo, y que pertenece al Seminario.

d)- Teniendo en cuenta el estado en que se encuentra el parking, lo lógico es que el dueño de la obra exija su reparación. La responsable será Aspa y contra ella se dirigirá la reclamación que en su caso pueda entablar la propiedad. Y es por ello por lo que el TS concede legitimación a ASPA en el presente procedimiento, como señaló en su resolución de 20 de diciembre de 2007: "Esta Sala ha establecido que la responsabilidad solidaria del constructor y promotor frente a los terceros adquirentes de los pisos, trae derivativamente su causa del contrato de obra (SSTS de 22 de marzo de 1986 y 1 de diciembre de 1984 ); doctrina que de ningún modo contradice, sino más bien reafirma la legitimación de cualquiera de los propietarios posteriores para reclamar del promotor y constructor la reparación solidaria de los daños; de ahí que el promotor arrendador trate, legítima y legalmente, de eludir esa responsabilidad, demandando anticipadamente al arrendatario ejecutor material, para que éste se responsabilice de su conducta incumplidora, origen del defecto constructivo (STS de 17 de julio de 1990 ), y, por consiguiente, no cabe la mas mínima duda de que el promotor está legitimado, no sólo pasivamente, sino también de una manera activa en cuanto al ejercicio de la acción decenal derivada de una declaración de ruina".

Añade seguidamente ésta misma sentencia, "Esta Sala se ha ocupado de la cuestión expresada en el párrafo precedente en la sentencia de 19 de noviembre de 1954 , donde se ha declarado que "si bien es cierto que el ejercicio de las acciones de condena, deben referirse a prestaciones que, por hallarse vencidas, sean exigibles, no lo es menos que la Ley como excepciones a dicha regla o principio general admite la acción y condena de futuro, tanto en función preventiva o de aseguramiento, caso del artículo 1121 , como cuando, mirando al principio de economía procesal y con designio de evitar juicios reiterados, permite la condena sobre plazos no vencidos (artículo 489 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) o cuando fija término para una obligación no vencida (artículo 1128 del Código Civil ), o por último cuando establece una acción para prevenir el despojo o la perturbación de la posesión, antes de que uno u otra se hayan producido (artículo 1625 de la Ley de Enjuiciamiento Civil )", y en otras sentencias, como las de 5 de diciembre de 1974, 17 de febrero y 24 de septiembre de 1984 , con una posición favorable a su aceptación, sin embargo otras, tal como las de 10 de diciembre de 1990, 2 de diciembre de 1991 y 18 de marzo de 1992, esta última con matizaciones, se han inclinado por la solución opuesta".

TERCERO.- Aún cuando la apelada sigue manteniendo que lo que se contrató fue un acabado apto para la practica deportiva, por la obvia y sencilla razón de que es público y notorio en Valladolid que desde siempre allí ha estado ubicado el patio del Seminario Diocesano o Seminario Mayor, propiedad del Arzobispado de Valladolid; es lo cierto que ni es público ni notorio este hecho, y, en segundo lugar, no se contrató que el acabado fuera apto para la práctica deportiva.

En los documentos suscritos entre la actora y demandada siempre se habla de la "impermeabilización de la cubierta transitable". Sólo hemos encontrado un apartado, que es en uno de los certificados expedidos por los Arquitectos D. Baltasar y D. Ceferino , redactores del Proyecto Básico y de ejecución y Directores de las Obras de Garaje Comunitario de Uso Particular y Urbanización Exterior (folio 132), que señalan que "ésta circunstancia determina la imposibilidad de utilizar la superficie para un uso deportivo, causa que determinó la elección de éste material". Es decir, para la impermeabilización del parking se utilizó un material concreto al estar destinada la superficie del mismo a usos deportivos, pues en otro caso, el material empleado hubiera sido distinto.

En cualquier caso, y así ha quedado acreditado es que la superficie del parking no reúne las características adecuadas para ser transitable. No es lo mismo la impermeabilización de una cubierta transitable que otra que no tenga ésta característica.

Estamos hablando de una superficie de 3.300 m2, anejo de una gran edificio, que sirve de colegio y de otros campos de deporte, como fútbol, y que lógicamente va a ser pisado y utilizado, de una u otra forma, por multitud de colegiales por lo que forzosamente debe tener un perfecto acabado, con juntas de reducidas dimensiones y sin grietas para evitar accidentes en el momento de su utilización; y también que tenga la adecuada planeidad y con ausencia de charcos, sin que la obra construida en éstos momentos alcance esas características.

Hay que distinguir dos aspectos en la obra. Por un lado se encuentra su parte interior, que forma el techo del garaje, que salvo una pequeña gotera, está perfectamente realizado, y es precisamente en ésta zona donde se ha fijado la actora para hablarnos de que la obra se ha ejecutado perfectamente, y coinciden los peritos en afirmar que la capa de impermeabilización está funcionando correctamente; y por otro lado está la superficie que es lo que ha motivado el descontento de la demandada y lo que ha determinado el impago.

No hace falta ser un experto para apercibirse de los defectos de la obra. Basta con observar el reportaje fotográfico presentado en las actuaciones. Esas fotografías que muestran la superficie después de la lluvia llena de charcos nos indica que el agua de lluvia se almacena en charcos, debido a la falta de planeidad y la existencia de abombamientos lo que no le hacen transitable. Las juntas de dilatación no están realizadas correctamente lo que hace que el material empleado se deteriore progresivamente y se vaya levantando poco a poco, con el peligro que supone para los niños que correrán por allí.

Esta observación que puede ser realizada por cualquiera, es ratificada por los peritos que han intervenido en el procedimiento, incluso el propio perito de la actora Sr. Federico ha rectificado sus iniciales impresiones y ha admitido ciertos defectos.

En lo relativo al apartado de la planeidad, el juzgador entiende, a la vista de los informes periciales que las deficiencias afectan a la propia superficie y a la forma de aplicación del material aplicado por la demandante, sin que se trate de un defecto de solera o de la base, achacable a la demanda, sin que en el recurso se haya realizado alegación diferente que nos haga ver las cosas de otra manera.

Pues bien, el Juzgador de instancia a la vista del estudio de los informes periciales que se le han presentado, y una vez oídos los peritos arquitectos, ha adoptado una solución que entendemos como adecuado y que compartimos plenamente.

La valoración es una cuestión que nuestro ordenamiento deja al libre arbitrio del Juez de Instancia, en cuanto que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del juzgador, de tal suerte que, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio independiente y objetivo del Juez de Instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente.

En suma, como ha declarado la jurisprudencia, la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores (Sentencia de 23 de septiembre de 1996, pues no puede sustituirse la valoración que la Sala -en este caso el Juzgado de instancia- hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente al juzgador "a quo" y no a las partes (Sentencias de 18 de mayo de 1990, 4 de mayo de 1993, 9 de octubre de 1996 y 7 de octubre de 1997 ).

CUARTO.- La cláusula décima del contrato obliga al subcontratista a garantizar mediante póliza de seguro con la Compañía Aseguradora AXA FRANCE, los daños materiales. Esta es una obligación que contrae el subcontratista, y la condición no se ha cumplido, porque la póliza que se presenta está contratada por Balgorza Sna SL, que ninguna vinculación tiene con la demandada.

Es cierto que de ésta manera de alguna forma quedan garantizados los trabajos, pero si durante esos diez años que debe durar la garantía decidiera Balgorza no renovar el seguro, no podría ASPA obligarle de ninguna de las maneras, porque el compromiso alcanzado es con la hoy actora.

QUINTO.- Al arrendador le corresponde, la realización de la obra en los términos pactados, mientras que el arrendatario está obligado al pago del precio pactado tras la entrega de la obra, precio que deberá abonarse a la entrega de la obra, salvo pacto en contrario, tal como establece el artículo 1599 del Código Civil EDL 1889/1 . Ahora bien, es posible que la obra presente defectos de mayor o menor importancia en su ejecución, lo que determina un régimen diferente según el alcance de tales defectos. Como señala la STS de 20 de noviembre de 2001 , "... el arrendamiento de obras descrito en el artículo 1544 del Código Civil . es un contrato bilateral de obligaciones recíprocas, en el que el crédito del contratista no se dirige escuetamente a la prestación del pago del precio por parte del comitente, sino a una contraprestación, esto es, a la prestación del cobro del precio a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada, por lo cual dicho comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición ("exceptio non adimpleti contractus"), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega ("exceptio non rite adimpleti contractus"), porque la característica de este contrato es que la obligación del empresario no se agota con la mera ejecución de la obra, sino en una realización que reúna las cualidades prometidas y que además no adolezca de vicios o defectos que adolezcan o disminuyan el valor o utilidad previstos en el contrato".

Por lo que estamos claramente de acuerdo con lo expuesto por el juzgador de instancia en el tercero de sus fundamentos.

ÚLTIMO.- De acuerdo con lo dispuesto en el Art. 398 LEC imponemos las costas a la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación presentado por la Procuradora Dª Mª Eugenia López Arnaiz en nombre y representación de IMRESVAL, S.L., debemos confirmar y confirmamos la sentencia de fecha 28 de Septiembre de 2009 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Valladolid , todo ello con expresa condena en costas a la apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en audiencia pública el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.