Sentencia Civil Nº 99/2011, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 324/2010 de 24 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00099/2011

Sentencia.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CUENCA.

Apelación Civil nº 324/2010.

Divorcio contencioso nº 302/2009.

Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Tarancón.

SENTENCIA Nº 99/2011.

Ilmo. Sr. Presidente:

D. Antonio Díaz Delgado.

Magistrados:

D. José Eduardo Martínez Mediavilla.

D. Ernesto Casado Delgado.

Ponente: Sr. José Eduardo Martínez Mediavilla.

SENTENCIA num. 99/2011

En Cuenca, a 24 de Mayo de dos mil once.

Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación nº 324/2010, los autos de Divorcio contencioso nº 302/2009 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Tarancón, iniciados a instancia de Dª. Susana , representada en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Dª. Milagros Castell Bravo y dirigida por la Letrada Dª. Elena Álamo Beneit, contra D. Pedro Jesús , representado en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Dª. Inmaculada Pérez Contreras y asistido por el Letrado D. Alfonso J. Cintas Izarra, habiendo intervenido el MINISTERIO FISCAL, en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Susana contra la Sentencia dictada en primera instancia, por el ya referido Juzgado, en fecha 23 de Febrero de dos mil diez ; habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr. D. José Eduardo Martínez Mediavilla.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Tarancón se dictó Sentencia, en fecha 23 de Febrero de dos mil diez , en cuyo Fallo se declaró disuelto, por divorcio, el matrimonio formado por Dª. Susana y D. Pedro Jesús ; estableciéndose, entre otros pronunciamientos, una pensión alimenticia a cargo del Sr. Pedro Jesús de 350 € mensuales por cada uno de los dos hijos menores del matrimonio. No se estableció pensión alguna de alimentos para la hija mayor de edad, (Vanesa), nacida el 30.04.1986; conteniéndose en dicha Sentencia la siguiente argumentación sobre el particular:

"... de la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio se desprende que Vanesa ha gozado ya con anterioridad de una independencia económica, habiendo trabajado por cuenta ajena y encontrándose actualmente en la situación de desempleo. En este sentido la propia Vanesa afirmó en su interrogatorio que "está en paro" porque "cerraron la empresa donde trabajaba", regresando al domicilio conyugal tras cesar en su actividad, declarando la demandante en el acto del juicio que Vanesa "es esteticista" y que además de trabajar "luego cobró el paro", afirmaciones que también son avaladas por el demandado al manifestar que Vanesa "trabajaba desde los veinte años", "es esteticista" y también trabajó "en una residencia de ancianos". Todas estas declaraciones no viene sino a confirmar la improcedencia de la pensión de alimentos interesada para la hija mayor de edad, habida cuenta que la misma ya obtuvo años atrás su independencia económica, sin perjuicio de que la propia hija pueda instar el oportuno proceso de reclamación de alimentos, en su propio nombre y derecho, conforme a lo establecido en el art. 142 del Código Civil para el supuesto de encontrarse en situación de necesidad, y no a través de una petición realizada en un procedimiento de divorcio instado por su madre".

Segundo.- Notificada la anterior Resolución a las partes, la representación procesal en la instancia de Dª. Susana manifestó en el referido Juzgado, en fecha 10.03.2010, su voluntad de recurrir la Sentencia. En el correspondiente escrito se hizo constar, de forma literal, lo siguiente:

"... Que, conforme a lo estipulado en el apartado 2 del citado artículo 457 , impugno concretamente el pronunciamiento en cuanto al no pronunciamiento sobre el reconocimiento de alimentos a la hija mayor de edad, respecto a sus hermanos menores, estando conforme con los restantes pronunciamientos de la sentencia".

En fecha 22.04.2010 la representación procesal en la instancia de Dª. Susana interpuso el recurso de apelación. Dicho recurso se basa, en síntesis, en lo siguiente:

.Derecho de la madre a solicitar alimentos para la hija mayor de edad que con ella convive y que carece de recursos propios.

En dicho recurso viene a solicitarse que se reconozca la legitimación de la madre para solicitar alimentos para la hija mayor de edad y que se fijen dichos alimentos a cargo del padre. Subsidiariamente, y para el caso de no ser reconocido tal derecho, se interesa, de forma literal, lo siguiente:

"... el incremento de la pensión a los hijos menores de edad, dados los medios económicos acreditados en sentencia del progenitor no custodio,.... Toda vez que dichos hijos y dado su nivel económico anterior al divorcio, dicha cantidad sería insuficiente".

Tercero.- Admitido a trámite el recurso de apelación, y dado el correspondiente traslado del escrito de interposición, por la representación procesal en la instancia de D. Pedro Jesús se presentó escrito de oposición al recurso; interesando la confirmación de la Sentencia de instancia, con imposición de las costas a la parte recurrente. En el correspondiente escrito de oposición al recurso se hacía constar, entre otras argumentaciones, que "...en el escrito de preparación única y exclusivamente se impugnaba el pronunciamiento relativo a la no fijación de pensión de alimentos de la hija mayor, razón por la que le está vedado a la parte apelante solicitar ahora en el escrito de interposición incremento alguno de la pensión fijada para los hijos menores del matrimonio".

El MINISTERIO FISCAL también se opuso al recurso de apelación; interesando la confirmación de la Sentencia impugnada.

Cuarto.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedió a formar el correspondiente Rollo de apelación; asignándole el número 324/2010. Se turnó la ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 24 de Mayo de 2011.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la Sentencia que se revisa en este trámite; debiendo tenerse por íntegramente reproducidos en la presente Resolución.

Primero.- El motivo que da lugar a la petición principal interesada en el recurso debe rechazarse; y ello por lo siguiente:

1. En el acto de la vista se realizaron las siguientes manifestaciones:

-Dª. Susana señaló que su hija Vanesa empezó a trabajar con 19 años;

-Vanesa vino a indicar que estuvo trabajando durante tres años en una empresa dedicada a la actividad de estética; que se quedó en paro y volvió a la casa.

-y D. Pedro Jesús manifestó que Vanesa estuvo en Cuenca, que tiene casa en Cuenca;

2. De la conjunción de las referidas manifestaciones resulta que Vanesa ya llevaba una vida independiente antes del divorcio de sus padres y que ha vuelto al que fue domicilio del matrimonio que formaban sus progenitores, (sito en el municipio de Huete), por la única razón de estar en situación de desempleo; lo que significa a juicio de esta Sala que Vanesa se limita simplemente a morar en dicha casa, sin que su madre ejerza en realidad funciones de dirección y organización sobre la vida de Vanesa.

3. Y de la doctrina establecida por los Tribunales se viene a deducir, (por ejemplo, de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18ª, de 14.07.2009, recurso 49/2009 , -con referencia a la Sentencia del Tribunal Supremo de 24.10.2000 -, cuyo criterio compartimos), que uno de los progenitores no puede pedir en un proceso matrimonial alimentos para un hijo mayor de edad cuando la convivencia de ese hijo se limita simplemente a morar en la vivienda y cuando el progenitor con quien convive en realidad no ejercer funciones de dirección y organización en la vida de ese hijo mayor de edad, (como aquí ya se ha dicho que sucede).

Segundo.- La petición planteada de manera subsidiaria también debe rechazarse; y ello por lo siguiente:

A. Con el escrito de preparación del recurso de apelación, (y al amparo del artículo 457.2 de la L.E.Civil ), la parte apelante determina el ámbito de la segunda instancia, de manera que aquellos pronunciamientos consentidos no pueden ser revisados por el Tribunal ad quem; y en el escrito de preparación del recurso que nos ocupa ya vino a consentirse expresamente el pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos de los hijos menores, (véase el folio 172 de las actuaciones), manifestación respecto de la que consideramos que ya no es posible la retractación en un momento posterior; teniendo en cuenta que los Tribunales vienen estableciendo, (por ejemplo, Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3ª, de 16.06.2006, recurso 32/2006 ; cuyo criterio compartimos), que es inadmisible que el escrito de interposición sirva para ampliar los pronunciamientos señalados en el escrito de preparación.

B. Además, y con independencia de lo anterior, resulta que:

-el artículo 458 de la L.E.Civil impone la carga de motivar el escrito de interposición con las alegaciones en que se base la apelación;

-la parte apelante en realidad no ha motivado su impugnación respecto de la decisión adoptada sobre el particular en la Sentencia de instancia, (pues la genérica mención que se contiene en el suplico del escrito de interposición del recurso de apelación, -al referirse simplemente a los medios económicos del progenitor no custodio y al nivel económico de los hijos anterior al divorcio-, no pasarían de ser una mera fórmula genérica insuficiente a los fines que nos ocupan; como ya vino a adelantar la Sentencia del Tribunal Constitucional de 15.01.1996 con relación a la anterior L.E.Civil), y cuando no se motiva la apelación ya se ha establecido por los Tribunales, (por ejemplo, Auto de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5ª, de 28.04.2004, recurso 125/2004 , cuyo criterio compartimos), que se incurre en inobservancia de un requisito procesal esencial para el correcto desarrollo del derecho a la tutela judicial efectiva en la fase del recurso, cuya omisión facultará al órgano ad quem para desestimar el recurso.

En consecuencia, y por todo lo razonado, se desestimará el recurso de apelación planteado.

Tercero.- Dada la especial naturaleza de la materia tratada, cuestión de familia, no procede hacer particular imposición de costas.

Cuarto.- A la vista de la desestimación del recurso, y al amparo de lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J ., se decretará la pérdida de la cantidad de 50 € que la parte recurrente depositó para la apelación.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Milagros Castell Bravo, en nombre y representación de Dª. Susana , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Tarancón en fecha 23 de Febrero de dos mil diez, en el Divorcio contencioso nº 302/2009 , del que dimana el Rollo de Apelación nº 324/2010, declaramos que debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE LA RESOLUCION RECURRIDA.

No se realiza particular imposición a ninguno de los litigantes de las costas causadas en esta alzada.

Se acuerda la pérdida de la cantidad de 50 € que la parte recurrente depositó para la apelación; importe al que se le dará el destino legal.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciéndoles saber que es firme y que frente a ella no cabe recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos."