Sentencia Civil Nº 99/2011, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 65/2011 de 11 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00099/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de LEON

N01250

C., EL CID, 20

Tfno.: 987/233159 Fax: 987/232657

N.I.G. 24089 37 1 2011 0201470

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000065 /2011

Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.2 de LEON

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001323 /2009

Apelante: Pedro Jesús , Abelardo , Valle , Alonso

Procurador: MARIA PURIFICACION DIEZ CARRIZO, M BEATRIZ SANCHEZ MUÑOZ , M BEATRIZ SANCHEZ MUÑOZ , MARIA

PURIFICACION DIEZ CARRIZO

Abogado: ÁNGEL ARMESTO ALONSO, SANTIAGO GONZÁLEZ USANO , BERNARDI NO CORTINA PRIETO , ÁNGEL

ARMESTO ALONSO

Apelado:

Procurador:

Abogado:

S E N T E N C I A Nº. 99/11

Iltmos. Sres.

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.-Magistrado

D. Mª DEL PILAR ROBLES GARCÍA.- Magistrada .

En León, a once de Marzo de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de León, los Autos de Procedimiento Ordinario 1323/2009 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de León, a los que ha correspondido el Rollo 65/2011, en los que aparece como parte apelante D. Pedro Jesús y D. Alonso , representados por la Procuradora Dª Maria Purificación Diez Carrizo y asistidos por el Letrado D. Ángel Armesto Alonso, y como parte apelante- apelada D. Abelardo y Dª Valle , representados por la Procuradora Dª Maria Beatriz Sánchez Muñoz y asistidos por el Letrado D. Santiago González Usano, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 18 de octubre de 2010 cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Que estimando la demanda presentada por la Procuradora Sra. Sánchez Muñoz, en nombre y representación de Valle y Abelardo , contra Pedro Jesús y Alonso , debo declarar: A) Que el muro de cierre de la vivienda de los actores es privativo. B) Que la prolongación de ese muro en lo que es cerramiento del patio de los actores es también privativo de estos. C) Que se condena a los demandados a derruir las edificaciones que contravengan lo antedicho, retirando las vigas introducidas en dicho muro y derribando las elevaciones del mismo. D) Que la vivienda de los actores no está gravada con ninguna servidumbre de desagüe a favor de la propiedad de los demandados. Debo desestimar y desestimo la reconvención deducida por la Procuradora Sra. Díez Carrizo en nombre y representación de Pedro Jesús y Alonso . No debo hacer especial condena en materia de las costas procesales".

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Pedro Jesús y D. Alonso y dado traslado a las demás partes personadas ante el Juzgado, por la representación de D. Abelardo y Dª Valle se presentó escrito de oposición al mismo, remitiéndose las actuaciones a esta Sección y señalándose para la fecha de deliberación el día 23 de Febrero de 2011.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estima la demanda y desestima la reconvención, se plantea recurso de apelación por los demandados, alegando que la sentencia no toma en consideración el art. 541 del C. Civil , invocado como fundamento tanto de la contestación a la demanda como de la reconvención, para que se declare la medianería, la cual ha de ser respetada toda vez que al realizarse las divisiones y transmisiones de las fincas que provenían del mismo inmueble, no se eliminó la servidumbre de medianería establecida por el propietario, interesando que se desestime íntegramente la demanda promovida por los actores estimando íntegramente la reconvención formulada por dicha parte.

Al oponerse al recurso de apelación, como cuestión previa, se alegó por la representación de Dª Valle y D. Abelardo , la concurrencia de causa de inadmisibilidad del recurso de apelación interpuesto al no haberse formalizado su preparación cumpliendo los requisitos legalmente establecidos en el art. 457.2 de la LE Civil, en cuanto que se impugnan únicamente "todos los pronunciamientos contrarios a los pedimentos de la contestación a la demanda", y mientras que en el recurso se pide también la integra estimación de la reconvención, desestimada por la sentencia apelada.

Efectivamente el artículo 457 de la LEC , al referirse a la preparación del recurso de apelación, dispone que esta se llevará a efecto presentando ante el Órgano que dictó la resolución, dentro del plazo de cinco días a contar desde el siguiente de su notificación, escrito en el que se citará la resolución que se apela, haciéndose constar la voluntad de recurrir con expresión de los pronunciamientos que se impugnan.

En consecuencia aquellos otros a los que no afecte devendrán firmes, sin que resulte posible incluirlos luego en el escrito de interposición del recurso a que alude el artículo 458 ni por tanto, ser revocados por la sentencia de segunda instancia.

En la sentencia apelada en el primer pronunciamiento se estima la demanda, en el segundo se desestima la reconvención y el tercero se dedica a las costas. La formalización del recurso se concreta a la contestación de la demanda por lo que el segundo de los pronunciamientos relativo a la desestimación de la reconvención, al que ninguna referencia se hace a la hora de formalizar el recurso ha de entenderse que es firme, resultando por ello inviable entrar a conocer sobre el mismo en esta alzada.

Por lo expuesto dicha cuestión previa debe estimarse.

SEGUNDO.- Centrándonos pues en el recurso en la contestación a la demanda, es de tener en cuenta que como señala la STS de fecha 21 de noviembre del 2006 , la medianería no constituye una servidumbre, no hay predio dominante y predio sirviente, sino una especie de comunidad de utilización, que se incardina en las relaciones de vecindad y, como tantas de las llamadas por el Código Civil servidumbres legales, no constituyen sino un límite a la propiedad, en este caso de la parte de cada uno en beneficio del otro.

El Código Civil no regula la constitución de la medianería, pero, dado que la considera una servidumbre (aunque no lo es), se le deben aplicar las normas de adquisición de las servidumbres (artículos 537 a 552 ). De ahí que la medianería se pueda constituir por alguno de los tres siguientes modos:

1º. Por "título" o negocio jurídico entre los propietarios de los predios colindantes, en el que acuerdan elevar una pared común, abrir una zanja o plantar un seto en el límite compartido de sus heredades. Otras veces el dueño de la finca cuya pared o elemento divisorio le pertenece totalmente, pacta con el vecino la cesión onerosa o gratuita de la mitad, generalmente para construir apoyándose en ella. Acuerdo o convenio de los colindantes, o decisión unilateral de uno de ellos si media la aceptación o conformidad del otro.

2º. Por "usucapión". De ser una servidumbre, la medianería sería continua y aparente, de ahí que se adquiriría por usucapión de 20 años (artículo 537 del Código Civil), si el propietario contiguo se comporta durante este periodo de tiempo como condueño del elemento divisorio. En contra un sector de la doctrina, para el que debe prevalecer, sobre la equiparación legal, la verdadera naturaleza de la medianería, debiéndose aplicar la normativa general de la usucapión en materia de copropiedad.

3º. Por signo aparente o destino del padre de familia del artículo 541 del Código Civil . Aunque lo cierto es que este precepto vale más como presunción de que se transmite una situación de comunidad y no una servidumbre. Al enajenarse una de las fincas, se enajena con ella la medianería como parte integrante de la finca.

Para que los Tribunales puedan declarar la realidad y subsistencia de una servidumbre por destino del padre de familia del artículo 541 del Código Civil , es indispensable que quién alegue su existencia acredite cumplidamente: 1.- la existencia de dos predios pertenecientes a un único propietario; 2.- un estado de hecho del que resulte por signos visibles y evidentes que uno de ellos presta al otro un servicio determinante de semejante gravamen, en el supuesto de que alguno cambiara de titularidad dominical; 3.- que tal forma de exteriorización hubiera sido impuesta por el dueño común de los dos; 4.-, que persistiere en el momento de transmitirse a tercera persona cualquiera de dichas fincas; 5.-, que en la escritura correspondiente no se exprese nada en contra de la pervivencia del indicado derecho real ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo, entre otras de 25 de junio de 1991 ; 7 de marzo de 1991 ; 13 de mayo de 1986 ; 22 de septiembre de 1983 ; 7 de julio de 1983 ; 3 de julio de 1982 ).

TERCERO.- En el presente caso aun teniendo por acreditado que las propiedades de las partes en el procedimiento provienen de D. Lucas , correspondiendo a Dª Mariola , (esposa de D. Pedro Jesús y madre de D. Alonso ), a tenor de la escritura de partición de herencia de su padre D. Lucas de fecha de 10 de octubre de 1981, la finca descrita con el número NUM000 y las participaciones indivisas descritas a los números NUM001 , NUM002 y NUM003 , siendo la finca descrita con el número NUM000 , "una huerta a la carretera, de un área, que limita Norte, María Cristina , Sur Calleja, Este carretera Oeste Begoña ", y aun dando por probado que hubiera existido en la huerta como señalan algunos de los testigos, colindante a la casa que se adjudica a su hermana Dª Begoña , y que es comprada por los demandantes mediante escritura notarial de compraventa de fecha 26 de julio de 2006, una fragua en el lugar donde después se construyó el garaje, cuyas vigas se dice que apoyaban en la pared de la casa de los demandantes, tal y como incluso se puede deducir de la documental fotográfica que se acompaña al acta notarial, lo cierto es que en todo caso debe estarse a lo dispuesto en el art. 572 del C Civil .

En efecto en el número 1º del artículo 572 del Código Civil se establece, que: "Se presume la servidumbre de medianería mientras no haya un título, o signo exterior, o prueba en contrario: 1º. En las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto común de elevación". El precepto no puede ser más claro, la presunción de medianería única y exclusivamente alcanza hasta el punto común de elevación de la pared. Y en lo que sobrepase el punto común de elevación, se entiende que la pared es de la propiedad exclusiva del dueño del edificio más alto.

En el mejor de los casos, la medianería nunca podría extenderse más allá del punto de común elevación, circunstancia que conlleva que en modo alguno los apelantes tengan el derecho de apoyar las vigas del nuevo tejado, como lo han hecho, en la pared de la propiedad colindante, la cual por otra parte por su configuración y mayor antigüedad, ha de entenderse como declara la sentencia de instancia, de la exclusiva propiedad del edificio más alto.

En cuanto a la prolongación del muro en lo que es cerramiento del patio de la finca de los actores, que la sentencia declara como de la propiedad de estos últimos, al no quedar probado el carácter de medianero, mediante título, usucapión o destino del padre de familia, ha de acudirse a las presunciones que se establecen en el C. Civil, y así, si bien el art. 572 del C Civil , señala que se presume la servidumbre de medianería mientras no haya un titulo o signo exterior o prueba en contrario 2º en las paredes divisorias de los jardines o corrales sitos en poblado o en el campo, el art. 573 del C. Civil , establece que se entiende que hay signo exterior, contrario a la servidumbre de medianería 3º cuando resulte construida toda la pared sobre el terreno de una de las fincas y no por mitad entre una y otra de las contiguas, y como quiera que a través de la documental fotográfica se aprecia que la pared está construida sobre el terreno únicamente de la finca de los demandados y teniendo en cuenta que dado el sistema de presunciones establecido en el Código Civil, ante la posibilidad de que, en algún caso, concurran, por un lado una situación favorable a la presunción de medianería y por otro lado un signo externo adverso a tal presunción, ha sido resuelto por la jurisprudencia en el sentido de dar preferencia a los signos contrarios recogidos en el artículo 573 del Código Civil ( sentencias del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 1895 y 20 de abril de 1927 ), difícilmente se puede considerar que la conclusión a la que se llega en la sentencia de instancia resulte ilógica, arbitraria o errónea.

Por todo ello, debe de ser desestimado el recurso de apelación, confirmando íntegramente la sentencia recurrida.

CUARTO.- Al ser desestimado el recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LE Civil, procede imponer las costas derivadas de esta alzada, a la parte apelante.

VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación planteado por la Procuradora Dª Purificación Diez Carrizo, en nombre y representación de D. Pedro Jesús y D. Alonso , contra la sentencia de fecha 18 de octubre de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de León, en el Juicio Ordinario seguido con el nº 1323/09 , debemos de confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa condena de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Dese cumplimiento, al no tificar esta sentencia, a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.