Sentencia Civil Nº 99/2011, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 444/2010 de 14 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

SENTENCIA: 00099/2011

ILMOS/AS. SRES/AS.:

PRESIDENTE:

D.ª MARÍA JOSEFA RUIZ TOVAR (Presidenta en funciones)

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ RAFAEL PEDROSA LÓPEZ

D. JOSÉ ANTONIO VARELA AGRELO

Lugo, catorce de febrero de dos mil once.

La Ilma. Audiencia Provincial de Lugo ha visto en grado de apelación el Rollo de Sala n.º 444/2.010 , dimanante del Juicio Verbal n.º 1.193/2.009 seguido en el

Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Lugo sobre negatoria de servidumbre de paso; siendo apelantes los demandados D. Eladio y Doña.

María Inmaculada , representados/as por el/la procurador/a Sra. Moreiras Iglesias y asistido/a de la letrado/a Sra. Platero Gallego y apelados/as

los demandantes Doña Celia y D. Higinio , representados/as por la procurador/a Sra. García Méndez y asistidos/as de la

letrada Sra. Mendoza Villanueva; actuando como ponente el Magistrado, Ilma. Sra. Doña. MARÍA JOSEFA RUIZ TOVAR.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 13 de abril de 2.010, el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Lugo, dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora doña Lourdes Buján Méndez, en representación de doña Celia y de don Higinio , y desestimando íntegramente la reconvención planteada por la Procuradora doña María Ángeles Moreiras Iglesias, en representación de don Eladio y de doña María Inmaculada : 1) Se declara que doña Celia y don Higinio son dueños de la finca rústica en el lugar y parroquia de Xiá, municipio de Friol, " DIRECCION000 ": de la superficie aproximada de 90 áreas y 11 centiáreas. Linda: norte, herederos de Virginia ; sur, Juan Francisco y Anibal ; este, Eladio y herederos de Cesareo ; y oeste, camino, Ezequias , Ildefonso y otros. Esta finca comprende el sector topográfico situado en su extremo sureste, sobre el cual la parte demandada viene ejercitando un paso para acceder a la parcela catastral nº NUM000 del polígono NUM001 de Friol, en la forma que se describe en el hecho 3º de la demanda y documentación gráfica que se acompaña. 2) Se declara que la finca de la parte actora que se describe en el apartado anterior no está gravada con ningún tipo de servidumbre de paso a favor de las fincas descritas en el hecho 2º ni a favor de ninguna otra de don Eladio y de doña María Inmaculada . 3) En consecuencia, se condena a don Eladio y a doña María Inmaculada : a) estar y pasar por las anteriores declaraciones; b) a abstenerse de realizar en lo sucesivo ningún paso sobre la finca de doña Celia y de don Higinio , ni ningún acto que contradiga las anteriores declaraciones. Todo ello con imposición a don Eladio y a doña María Inmaculada de las costas procesales causadas a los demandantes a través de la demanda y la reconvención. ".

SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por Don Eladio y Doña María Inmaculada , teniéndose por preparado el mismo y cumplidos los trámites del art. 458 y siguientes de la L.E.C. 1/2000 se elevaron los autos a la Audiencia Provincial para la resolución procedente.

TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO .- Se alza la parte demandada contra la sentencia de instancia que estimó la acción negatoria de paso y desestimó la reconvención de constitución forzosa del mismo al entender que no concurría el presupuesto del enclavamiento, invocando implícitamente error en la apreciación de la prueba.

Pues bién; partiendo de la presunción de que el dominio se presume libre, no puede llegarse a la conclusión de que el paso ejercitado se obtuvo vía consentimiento tácito. La visualización del juicio, avala la valoración probatoria efectuada por el Magistrado de instancia, el propietario anterior de la finca " DIRECCION000 " narró como en vida de su padre no pasaba, y cuando falleció su padre "o dos años después" empezó a pasar primero poco y luego más, llamándole la atención reiteradamente, lo cual concuerda con la tésis de la demandante que solo se comenzó a pasar cuando murió el Dr. D. Luis Carlos , accediendo el reconviniente por su finca Plumal. Aunque en efecto no existen huellas de carro en la parcela catastral nº NUM002 "Plumal", lo cierto es que al menos el paso a pié se hacía sobre la misma, pues así lo declaran los testigos de la actora , la propietaria de la parcela catastral nº NUM003 que para su finca lo hacía por Plumal como también el dueño de la finca nº NUM004 . Ello no empece a que los testigos de la demandada indiquen que con tractor se pasaba por DIRECCION000 , pues tal paso no está probado que se hiciese con tractor con anterioridad a 1.977. Quiérase o no, no puede hablarse de un paso consentido y los requerimientos previos, colocación de la cancilla que provocó la acción interdictal, así como el acto de conciliación de 2.006, evitan la prescripción extintiva en cuanto a la acción negatoria entablada.

Desde luego no está probado tampoco que las fincas pertenecieran a un mismo dueño a los efectos de la adquisición por signo aparente, ya con independencia de lo dicho de que el paso con carro no empezó a practicarse sino hasta aquella fecha -muerto el padre del testigo-, siendo muy clara la interpretación del T.S.J.G vigente la Ley de 1.995 respecto a la prescripción adquisitiva por usucapión del dueño del predio dominante, prohibiendo la retroactividad del art. 25 de la L.D.C.Q . ( sentencias 4/99 de 2 de marzo ).

Nótese además que lo que es directamente aplicable, desde la entrada en vigor de la Ley 2/2.006, de 14 de Xuño , de Dereito Civil de Galicia en el capítulo VIII -en cuanto a la acción negatoria - es la prescripción de tal acción 30 años -, no la usucapión para su adquisición por 20 años, todo ello con independencia del juicio que puede merecer tal dualidad de plazos.

La interpretación efectuada por el T.S.S.G en sentencia de 1 abril de 2.009 (nº 9, recurso de casación nº 35/2.008 ) es que: "En todo lo referente a la servidumbre de paso, la ley es de plena aplicación desde su entrada en vigor, como con claridad se expresa en su segunda parte cuando señala que, lo dispuesto en el C.VIII del T.VI de la presente ley será de aplicación a todos los actos y servidumbres cualquiera que sea la fecha de realización o constitución de la misma", "Solo por excepción, la D.T. 1ª en su primera parte, deja al margen la adquisición por usucapión, que no aprovechará a tal fin al que hubiese poseído la servidumbre con anterioridad a la entrada en vigor de la L.D.C.G. 4/95 de 24 de mayo , respetando (permitánsenos la expresión) el legislador los pronunciamientos de esta Sala sobre la retroactividad de la Ley de 1.995 en este extremo. Pero a salvo de dicha expresión, repetimos, toda la normativa aplicable a la misma, incluídos los restantes modos de adquisición, es de plena aplicación con carácter retroactivo desde la entrada en vigor de la Ley 2/2.006 ".

Por ello aunque la prescripción de la acción sea de inmediata aplicación, respetándose la valoración fáctica de la sentencia apelada, la misma no se ha producido, siendo indiferente que el acto de conciliación solo se plantease frente a uno de los titulares del predio, pues durante la tramitación del proceso no hay ninguna alusión al paso practicado por la esposa del demandado y reconvincente, debiendo aplicarse en cualquier caso como sostiene acertadamente la apelada la Doctrina del T.S. de la solidaridad analógicamente al caso hoy debatido.

SEGUNDO.- No acreditada ninguna forma de adquisición de la servidumbre, compartiéndose el razonamiento de la sentencia apelada y estando ante una materia que hay que interpretar restrictivamente, no se estima que la finca esté enclavada en sentido técnico-jurídico, ni que estemos ante un supuesto de verdadera necesidad, como único medio para lograr la salida a camino público ( S.T.S. 29 de marzo de 1.967 ) y no fruto de la mera conveniencia o capricho. Ello se indica porque sin excepción los testigos e incluso el propio recurrente reconoce que cultiva la finca nº NUM002 con salida directa a camino; como lo hizo anteriormente su padre.

Nótese que aunque se aportee una sentencia de la extinta Audiencia Territorial declarando la nulidad de la partición, cuando menos el recurrente es cotitular, y no es que se trate de crear por él una servidumbre, sino de pasar por lo propio, sin molestar al ajeno. La sentencia del T.S.T.G de 20 de marzo de 2.003 - casación nº 360/2.002 -, al establecer el concepto de enclavamiento exige interclusión entre fincas ajenas, no dándose cuando el titular de el fundo intercluso es a su vez dueño de otra colindante.

Que exista un pequeño desnivel siempre salvable entre ambas, y una pequeña acequia por el norte, no es obstáculo a lo reseñado, pericialmente -F.194- se acreditó que podría hacerse un pequeño desmonte, pudiéndose modificar la dirección de aquella.

En definitiva no puede buscarse la comodidad propia, en perjuicio de los demás, cuando el dominio se acreditó líbre, por lo que el recurso se rechaza sin más argumentaciones.

TERCERO.- Las costas se imponen al recurrente, a te no r del art. 398 nº 1 de la L.E.C.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación articulado, se confirma íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de esta ciudad de 13-4-2.010 , con imposición de costas en esta alzada al recurrente.

Transfiérase a la cuenta especial 9900 el depósito constituído para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.