Sentencia Civil Nº 99/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 700/2011 de 08 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00099/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

S40040

PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2007 0006501

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000700 /2011

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de GIJON

Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000147 /2011

Apelante: Pio , Noemi

Procurador: JUAN RAMON SUAREZ GARCIA, MARIA DEL MAR MORO ZAPICO

Abogado: SUSANA DOLORES ARIAS GONZÁLEZ, RAFAEL VELASCO RODRIGUEZ

Apelado: MINISTERIO FISCAL

Procurador:

Abogado:

SENTENCIA Nº. 99/2012

Ilmos. Sres. Magistrados

PRESIDENTE: ILMO. SR. DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADO: ILMO. SR. DON RAMÓN IBAÑEZ DE ALDECOA LORENTE

MAGISTRADA: ILMA. SRA. DOÑA MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA

En Gijón, a ocho de Marzo de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en Gijón, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 147 /2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 700/2011, en los que aparece como parte apelante, DON Pio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Juan Ramón Suárez García, asistido por la Letrada Dª. Susana Arias González, y DOÑÁ Noemi , representada por la Procuradora Dª Mar Moro Zapico, bajo la dirección letrada de D. Rafael Velasco Rodríguez. Siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 25 de julio de dos mil once , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Juan Ramón Suárez García, en nombre y representación de D. Pio , frente a Dª Noemi representado por la Procuradora Dª Mar Moro Zapico, se declara haber lugar a la modificación de la Sentencia de fecha 9 de julio de 2007 dictada por el Juzgado de lª Instancia nº 9 de Gijón en los autos nº. 612/2007, en el sentido siguiente:

- Sin perjuicio del ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores, se atribuye la guarda y custodia de los menores Guillerma y Cristobal al padre D Pio .

El régimen de visitas de la madre para con sus hijos será de dos tardes a la semana, en defecto de acuerdo, martes y jueves, desde las 18.00 a 20,00 horas, los fines de semana alternos sábados y domingos desde las 11.00 a las 20.00 horas. En el mes de diciembre se recabará informe del equipo psicosocial acerca de la evolución de las visitas, a cuyo fin líbrese el oportuno oficio. En el mes de agosto de 2011, los menores podrán estar en compañía de su madre, en el pueblo de Oseja de Sajambre, única y exclusivamente, bajo la continuada supervisión de la familia materna, que en el caso de no producirse, dará lugar a la suspensión automática del régimen de visitas para este periodo vacacional.

- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar al padre y a los menores. Dª Noemi deberá abandonar la vivienda en el plazo de cinco días contados a partir de la fecha de la presente resolución, pudiendo retirar sus enseres y objetos de uso personal.

- Dª Noemi , deberá abonar la cantidad de 275 euros mensuales, en concepto de alimentos, para cada uno de sus hijos, cantidad que deberá ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto se señale, y será actualizada anualmente conforme al IPC. Los gastos extraordinarios de carácter médico o escolar, serán satisfechos por ambos progenitores, por mitad. No se consideran gastos extraordinarios, la adquisición de libros y material escolar necesarios para el inicio del curso escolar, ni las actividades extraescolares que realicen los menores, sí se consideran gastos extraordinarios, las clases particulares o de refuerzo que puedan precisar los menores, que deberán ser consensuadas por ambos progenitores.

-Se extingue la obligación impuesta a D. Pio , de abonar alimentos a sus hijos, en la sentencia de divorcio, con efectos a partir de la fecha de la presente resolución.

- No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas causadas en autos.

Con fecha 29 de julio de 2011, se dictó aclaratorio de la sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Se aclara la resolución de fecha 25 de julio de 2001, en el sentido de especificar que la vista del juicio se celebró el día 22 de julio de 2011, no habiendo lugar a efectuar otras aclaraciones. "

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para celebración de la vista el día 29 de febrero de 2012.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN IBAÑEZ DE ALDECOA LORENTE.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren ambas partes la Sentencia recaída en primera instancia en procedimiento de modificación de medidas, Dª Noemi para impugnar los pronunciamientos sobre guarda y custodia de los dos hijos del matrimonio, Guillerma y Cristobal , el régimen de visitas, la atribución del uso de la vivienda familiar y los alimentos, y D. Pio para impugnar única y exclusivamente la fecha en que ha de surtir efectos la extinción de su obligación de prestar alimentos a sus hijos.

SEGUNDO.- La Sentencia dictada en su día en procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo atribuyó a la madre la guarda y custodia de los dos hijos del matrimonio, Guillerma (nacida el 9 de marzo de 1.994) y Cristobal (nacido el 24 de diciembre de 1.996), conforme habían pactado los cónyuges en el Convenio Regulador que dicha Sentencia aprobaba, y atribuía también a la madre y a los hijos el uso de la vivienda familiar.

La Sentencia que aquí se apela modifica la medida, por entender la Juzgadora de instancia que se han alterado sustancialmente las circunstancias, y atribuye la custodia de los menores al padre, a quien se atribuye también el uso y disfrute de la vivienda familiar, en atención a lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil .

En el acto de la vista del recurso, y a la vista de la prueba practicada, la defensa de Dª Noemi , que había recurrido inicialmente los pronunciamientos sobre guarda y custodia y sobre el uso de la vivienda familiar, manifestó que desistía del recurso, en lo que se refiere a la impugnación del pronunciamiento sobre guarda y custodia, debiendo entenderse que el desistimiento afectaba igualmente a la impugnación del pronunciamiento sobre uso de la vivienda familiar, puesto que éste se recurría solo en tanto en cuanto venía anudado a aquel, sin que se haya alegado ninguna otra circunstancia, distinta de la custodia de los hijos, que pudiese hacer ver en Dª Noemi un interés más digno de protección en la atribución del uso de la vivienda, de modo que ambos pronunciamientos han devenido firmes.

TERCERO.- La Sentencia que se apela establece que el régimen de visitas de la madre para con los hijos será de dos tardes a la semana, en defecto de acuerdo, martes y jueves, desde las 18,00 a 20,00 horas, los fines de semana alternos sábados y domingos desde las 11,00 a las 20,00 horas, debiendo recabarse en el mes de diciembre informe del equipo psicosocial acerca de la evolución de las visitas, pudiendo estar los menores con su madre en el mes de agosto de 2.011 en Oseja de Sajambre, pero bajo la continuada supervisión de la familia materna que, en el caso de no producirse, dará lugar a la suspensión automática del régimen de visitas para ese período vacacional.

Sostiene Dª Noemi que dicho régimen es excesivamente estricto, y solicita que el régimen se desarrolle con pernocta en los fines de semana que le corresponda tener consigo a los hijos.

Lo cierto es que la hija mayor, Guillerma habrá alcanzado ya la mayoría de edad, cuando esta Sentencia sea notificada a las partes (cumple los 18 años el 9 de marzo de 2.012), de modo que respecto de ella no procede hacer pronunciamiento alguno sobre régimen de visitas, quedando, además, automáticamente sin efecto cualquier régimen que se haya establecido anteriormente, por efecto de esa mayoría de edad.

En cuanto al hijo menor, Cristobal , este Tribunal pudo apreciar en su exploración que tiene la madurez suficiente para ser consciente de los problemas que tiene su madre con el alcohol, y también de los esfuerzos que está haciendo para superar esa dependencia, y que mantiene una buena relación afectiva con ambos progenitores, solo mediatizada por aquéllos problemas, pues no tiene inconveniente alguno para estar con su madre cuando no se encuentra bajo los efectos del alcohol, de modo que teniendo esto en cuenta, y también que Cristobal va camino de cumplir 16 años, que su domicilio está muy cerca del de su madre y que, conforme se expresa en el informe del equipo psicosocial emitido en esta segunda instancia, existe una más que buena disposición del padre a que existan contactos materno filiales amplios, siempre y cuando no perjudiquen a sus hijos, resulta procedente fijar un régimen de visitas para Cristobal en el que prime su voluntad, consensuada con la de su madre, de forma que pueda relacionarse con su madre libremente, y pasar con ella el tiempo que tenga por conveniente, con pernocta o sin ella, siempre que en el curso de esa relación no se aprecie algún perjuicio potencial para él, en cuyo caso, se establece subsidiariamente el régimen fijado en la Sentencia apelada.

CUARTO.- En cuanto a los alimentos para los hijos establecidos a cargo de la madre, la Sentencia apelada los fija en 275 € actualizables para cada hijo, en consideración a que percibe ingresos por importe de 1.980 € en catorce mensualidades y como carga está amortizando un préstamo hipotecario, abonando para ello una cuota de 848 € mensuales, pero es cierto que a dicha carga se han de sumar los gastos de su actual vivienda, y solicita por ello que se reduzca el importe de los alimentos a la cantidad de 225 € mensuales para cada hijo o, subsidiariamente se fijen en la cantidad de 265,25 € para cada hijo, tal y como solicitó D. Pio en su demanda. Teniendo en cuenta todo lo expuesto, y que, efectivamente, a la cuota del préstamo hipotecario se han de sumar los gastos que suponen para Dª Noemi la nueva vivienda en la que reside, procede fijar los alimentos en 250 € mensuales por cada hijo, que se abonarán y se actualizarán conforme se establece en la Sentencia apelada.

QUINTO.- En cuanto al recurso interpuesto por D. Pio , solicita éste que se deje sin efecto el pronunciamiento por el que se acuerda extinguir su obligación de abonar alimentos a sus hijos en la Sentencia de divorcio, con efectos a partir de la fecha de la Sentencia que se apela, y se acuerde que la extinción de dicha obligación tenga efectos desde el 1 de diciembre de 2.010, fecha desde la que los menores pasaron a vivir con él de forma definitiva, y desde la que viene afrontando todos sus gastos.

El recurso debe ser desestimado en este particular, toda vez que, por una parte, Dª Noemi niega que sus hijos vivan de forma estable y definitiva con su padre desde el 1 de diciembre de 2.010, y D. Pio no ha probado nada al respecto, y por otra parte, el régimen de los alimentos va anudado al de la guarda y custodia, y esta no se modificó hasta que se acordó en Sentencia, y muy bien pudo D. Pio haber solicitado medidas provisionales desde el mismo momento en que se produjo ese cambio de circunstancias, aparte de que resulta incongruente que solicite lo que solicita sin pedir al mismo tiempo que la obligación de la madre de prestar alimentos para sus hijos se retrotraiga a esa misma fecha.

SEXTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ésta instancia, por el recurso interpuesto por Dª Noemi , e imponer a D. Pio las causadas por el recurso por él interpuesto, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Noemi , contra la Sentencia dictada el 25 de julio de 2.011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Gijón , en los autos de Juicio Especial sobre Modificación de Medidas nº 147/2011, desestimar el recurso de apelación interpuesto contra la misma Sentencia por la representación de D. Pio , revocar en parte la citada resolución, y, en consecuencia:

1º.- Cristobal podrá estar con su madre cuando lo desee y lo consensúe con ella, de forma que pueda relacionarse con su madre libremente, y pasar con ella el tiempo que tenga por conveniente, con pernocta o sin ella, siempre que en el curso de esa relación no se aprecie algún perjuicio potencial para él, en cuyo caso, se establece subsidiariamente el régimen fijado en la Sentencia apelada.

2º.- Se fija en 250 € mensuales el importe de los alimentos que Dª Noemi tendrá que abonar para cada uno de sus hijos, en la forma y con las actualizaciones establecidas en la Sentencia apelada.

No se hace expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia por el recurso interpuesto por Dª Noemi , y se imponen a D. Pio las causadas por el recurso por él interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.